Romeins recht

'Inleiding: De Romeinen zijn zo gek nog niet.
De oorspronkelijke en onbewerkte tekst is van J.H.A. Lokin, Groningen, 1999.
De oorspronkelijke tekst is onbewerkt gelaten, dus ook de spelling e.d. De juridsche woorden zijn niet uitgelegd. Daardoor leest dit artikel niet altijd even makkelijk. De opmaak is aangepast door de webmaster voor NZD.

Wat duidelijk opvalt is, dat we veel van de Romeinen hebben geleerd. De Romeinen kunnen in vroegere tijden al lezen en schrijven. Er zijn geschriften bewaard gebleven. Het Romeins recht is al ver ontwikkeld geweest en wat opvalt is, dat veel wetten, zij het in gewijzigde vorm, zijn 'overgenomen' van de Romeinen in ons Burgerlijk Wetboek. Het Burgerlijk Wetboek (afgekort: BW), bestaat tegenwoordig uit 10 boeken. Het is een Nederlands wetboek en maakt deel uit van het Nederlandse burgerlijk recht. Vanaf 1970 is het Burgerlijk Wetboek van 1838 geleidelijk aan vervangen door afzonderlijke nieuwe boeken in het huidige Nieuwe Burgerlijk Wetboek (NBW), dat per 1 januari 1992 voor het grootste deel van kracht geworden is.
In de onderstaande tekst verwijst de schrijver hier en naar naar het BW en hij zal daarmee het NBW bedoelen.'

1.0 Uitwendige rechtsgeschiedenis

Het Westromeinse rijk is gevallen in het jaar 476 na Chr.

Het is verdedigbaar om te zeggen dat de ondergang van het Westromeinse keizerrijk zowel het begin als het einde is van de ontwikkeling van het Romeinse recht.

Imperium romanum = hoogste macht, deze is één en ondeelbaar.

leges = keizerrecht

Justinianus

1. In theorie is hij keizer van oost en west;

2. De feitelijke macht beperkte zich tot het Oostelijk gebied;

3. Om ook feitelijk alleenheerschappij te krijgen maakte hij gebruik van de wapenen en de wet, armis legibusque. Arma en leges werden beheerst door de Latijnse taal. Hiermee wilde hij niet slechts rechtens (de iure), maar ook in feite (de facto) leiding geven over het gehele Romeinse rijk.

4. Het ideaal van Justinianus lag in het verleden (het omgekeerde van progressief)

5. De wetgeving van Justinianus bestaat uit:

a. Codex Justinianus,

b. Digesten of Pandekten,

c. Instituten of Elementen.
d. Novellen.

Codex Justinianus (16 april 529)

Bestaat uit (een verzameling) constituties: verordeningen (wettelijke maat­re­gelen) afkomstig van de keizer.

Eerder bestonden er twee privébundels, de Codex Gregorianus en de Codex Hermogenianus; deze misten de voor codificatie noodzakelijke autoriteit.

In 426 werd de eerste poging gedaan om het ius en de leges te codificeren. Er kwam een constitutie (waarvan de lex citandi onderdeel uitmaakte), met een onderscheid tussen leges generales (wetten) en rescripta (beschikkingen). Deze maatregel werd in 429 afgeschaft.
Er kwam één Codex Theodosianus (438) die de constituties ging ordenen. Deze codex ontleende haar kracht niet aan de wetgevende macht (imperium), maar aan de macht van de keizer die haar had uitgevaardigd. Binnen de codex gold de regel lex posterior derogat legi priori (de latere wet gaat voor een eerdere). De keizer verleende aan deze verzameling exclusiviteit0. De juristenfragmenten kon de commissie er niet in onder brengen.

Door de Codex Justinianus werden de bovengenoemde drie codices vervangen en ook hierbinnen gold de lex posteriorregel.

Justinianus loste twee problemen op:

1. De rechtsregels gericht tot een bepaalde persoon en dus slechts voor dat ene geval geldend kregen algemene werking

2. Het probleem van de constituties zonder dat datum loste hij op door ze in chronologische volgorde te plaatsen

3. Het geniale brein achter de Justiniaanse wetgeving is Tribonianus. Hij zorgde er voor dat de juristengeschriften werden gecodificeerd in de Digesten.

Digesten of Pandekten (533)

Bestaat uit 50 boeken.

Naast de keizerlijke constituties (wetten, leges) kende de latere keizertijd één andere geschreven rechtsbron, de juristengeschriften (recht, ius). Bij de constitutie van 426 werd een poging gedaan de twee rechtsbronnen (leges en ius) integraal te regelen. Dat deel van de constitutie van 7-11-426 dat gaat over de juristengeschriften heet de lex citandi (citeerwet), en bepaalde dat slechts geciteerd mocht worden uit de werken van Papinianus, Pau­lus, Ulpianus, Modestinus en Gaius. Liepen de meningen uiteen: de meerderheid telde; staakten de stemmen, dan gold de mening van Papinianus. Liet hij zich er niet over uit dan mocht de rechter zijn eigen oordeel vellen. De citeerwet had ten doel om enige orde in het woud van tegengestelde meningen te scheppen.

De lex citandi gold tot 533; toen kregen de Digesten de kracht van één keizerlijke constitutie en werden er geacht geen tegenstellingen meer voor te komen. Deze waren er natuurlijk wel en Enantiophanes heeft getracht deze te beschrijven in zijn werk 'over schijnbare tegenstellingen'.

De lex posterior regel geldt niet binnen de Digesten. Toch is de regel nog in een bepaald opzicht van toepassing op de Digesten, nl. in de omstandigheid dat de Digesten de jongste constitutie waren en dus alle andere constituties verving. Ook de Digesten hebben exclusieve werking.

De onderlinge verhouding tussen het juristenrecht en het keizerrecht is na de uitvaardiging van de Digesten als volgt te omschrijven: het juristenrecht werd als afzonderlijke rechtsbron  afgeschaft; er bleef nog maar één geschreven rechtsbron over, namelijk de keizerlijke constitutie. M.a.w: het was de keizer die met de woorden van de juristen sprak.

De codificatie van het ius wordt gekenmerkt door de absurditeit dat het in een voor de bevolking vreemde taal was geschreven.

Gevolgen van de inlijving van het ius in de leges:

Afschaffing van optelregeling van de lex citandi (in de Digesten staan dus geen tegenstellingen) en

het driehonderd jaar oude juristenrecht werd met één klap de jongste constitutie, en kreeg voorrang boven andere constituties (want: lex posterior). Daardoor dreigde oude rechtsfiguren, die door de constituties reeds waren afgeschaft (zoals de mancipatio) weer in ere te worden hersteld. Deze oude rechtsregels zijn er echter door mechanisch aangebrachte tekstwijzigingen (interpolaties, ofwel tekstzuivering) eruit gehaald.

Twee verboden om verwarring (tekstbederf) in wetteksten te voorkomen:

1. verbod om in de tekst afkortingen (sigla) en cijfers te gebruiken;

2. verbod op het bijschrijven van verklarende aantekeningen (commentarii).

Instituten of Elementen (533)

Het leerboek van Tribonianus, Theophilus en Dorotheus, ontleend aan Gaius. Dit leerboek werd in 533 ook wetboek (bestaat uit 4 boeken) en kreeg samen met de Digesten kracht van wet. Dus ook de Instituten zijn gecodificeerd.

Codex repetitae (Codex herziene versie), (534)

Na de uitvaardiging van de Digesten en Instituten bleek de Codex van 529 verouderd. Men wilde de jongste wetgevende resultaten in de Codex verwerken. Bovendien had men de wetgevingstechniek beter onder de knie gekregen en wilde men het siglenverbod ook in de Codex toepassen. Onder leiding van Trobonianus kwam de Codex repetitae tot stand en werd de lex citandi afgeschaft. Van de Digesten en Instituten werd alleen de constitutie opgenomen. De tweede Codex heeft geen andere rechtskracht dan de eerste (exclusiviteitsclausule). Elke opgenomen constitutie behoudt wel haar eigen rechtskracht en datum van inwerkingtreding (dus rangorde). Vanuit streng formeel oogpunt was de herziening van de Codex niet nodig. De tweede Codex veranderde niet de rechtskracht van de Digesten. De ijdelheid van Tribonianus speelde een rol.

Novellen

De nieuwe constituties die na de Tweede Codex (534) zijn afgekondigd. Zijn grotendeels in het Grieks geschreven. De Griekse vertalingen van de Justiniaanse wetgeving hebben geen formele rechtskracht.. Alleen als het dus in een Novelle verscheen dan zette het de oude wetgeving met de lex posterior regel opzij.

Rond 900 ondernam keizer Leo de Wijze een zuiveringsoperatie (anakatharsis), en kwam met de Basilica: de constituties in het Grieks vertaald, verdeeld over 60 boeken en voorzien van commentaren en compendia. In deze tekst zou de wetgeving van Justinianus opnieuw worden geordend en zo nauwkeurig mogelijk worden vastgesteld welke regels nog gelden en welke door een jongere regeling buiten werking waren gesteld. Ten tijde van de uitvaardiging van de Basilica hadden deze geen rechtskracht (geen eigen gezag). De zuivering werd goeddeels bereikt doordat elke titel is samengesteld uit de Digestentitel, de overeenkomstige Codextitel (of meerdere) en de Novellen die op het onderwerp betrekking hebben. De Basilica  werden aan het eind van de twaalfde eeuw verheven tot codificatie. Vanaf 1350 gebruikte men in de rechtspraktijk een uittreksel hiervan (in zes boeken, Hexabiblos). De Hexabiblos heeft een merkwaardig lot ondergaan. Werd in 1835 verheven tot officieel wetboek op Griekenland en deze Romeinsrechtelijke teksten hebben het langst gegolden in Griekenland, nl. tot 1946.

De receptie van het Romeinse recht

het verschijnsel dat het vasteland van West-Europa het Romeinse recht sinds het einde van de 11^e eeuw opnieuw heeft aangenomen als geldend recht.. Het Romeinse recht gold echter niet primair maar subsidiair, dwz plaatselijk recht ging voor. Het was een hulprecht, maar het verbond daardoor wel landen tot eenheid.

Het Romeinse recht vormde samen met het canonieke recht het gemene recht (ius commune). Einde van de eenheid door nationale codificaties. In Nederland werd het Romeinse recht afgeschaft op 1 mei 1809, met het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland.

De nationale codificaties bouwden voort op het Romeinse recht. Kan daarom gelden als pater familias.

2.0 Rechtspraktijk en rechtenonderwijs

Het Romeinse vermogensrecht heeft zich ontwikkeld vanuit de rechtspraktijk, dwz. vanuit de regels die bij het procederen in acht werden genomen.

De geschiedenis van de rechtsbijstand kent bij de Romeinen vijf tijdvakken; elk ervan kent een andere verhouding tussen advocatuur en haar bemoeienis met het rechtsgeleerde onderwijs.

Periode 1: de patroon verleent rechtsbijstand niet op grond van zijn juridische kennis, maar krach­tens zijn sociale positie. Hij hóeft van het recht zelfs geen kennis te hebben.

Periode 2: nadruk ligt op de deskundigheid; niet de sociale status maar de bekwaamheid geeft de doorslag. Deze bekwaamheid hoeft echter niet te liggen op het terrein van het recht. De orator (pleiter) doet z’n intrede (o.a. Cicero (ideaalste), Crassus en Antonius). Deze is geschoold in de redekunst. Onderscheid tussen orators: Cicero en Crassus beschouwden het recht als een steun terwijl Antonius het geen noodzaak vond. Rechtskundige vaklieden heten iurisconsulti of iurispereti, en staan tegenover de oratoren. Het proces kent dan ook twee fasen: de fase in iure speelt zich af voor de praetor (vanaf 367 v Chr.); bij hem wordt de formula opgesteld, het geschrift waarin door de procespartijen de geschilpunten in één uit verschillende clausules bestaande formule wordt vervat (tegenwoordig: conclusies van eis, van antwoord, van repliek en dupliek). Dit wordt gedaan door de jurisconsult. In de tweede fase (in iudicio) wordt gepleit voor de rechter (alleen of voor een college), die een privé-persoon is (geen beroepsrechter). Hier komt de orator aan z’n trekken. Hij spreekt recht naar de bedoeling (voluntas) van de tekst (van bijvoorbeeld een testament), en niet naar de woorden (verba), zo bepaalt de causa Curiana (beroemd proces over de uitlegging van een testament). Is hierbij aan geen enkele vorm gebonden.

In een afzonderlijk geschrift (Topica) brengt Cicero de lezer op de hoogte hoe de pleiter de feiten dient te rangschikken in een hem welgevallige volgorde, hoe hij ze kan kleuren, waarop hij de nadruk moet leggen, wat de vaste punten (topoi) van een pleidooi dienen te zijn.

Quintilianus was de eerste gesalarieerde hoogleraar. Hij liet zich laatdunkend uit over de rechtsgeleerdheid.

Na de dood van Claudius wonnen de jurisconsulten (bv. Gallus) steeds meer terrein. Rechten leerde men in het huis van de jurisconsult, door kennismaking met de praktijk. Er ontstaan juristenscholen (de traditio­nele Sabinia­nen vs. de vernieuwingsgezinde Proculianen). Na 212 geldt dit recht voor ieder­een: de con­stitutio Antoniniana verleent aan alle inwoners van het rijk het Romeinse burgerrecht.

Periode 3: begint aan het einde van de derde eeuw. De aankomende advocaat, die zijn algemene opleiding in de retorica heeft voltooid, zet zijn studie voort aan één der scholen in de rechtsgeleerdheid (dit was niet verplicht). De rechtskundige pleiter (advocatus) verschijnt op het toneel. De tegenstelling tussen de orator en de jurisconsult verdween. Uit de jurisconsultgroep ontwikkelde zich een rechtskundig bestuursambtenaar die carrière maakte in de keizerlijke bureaucratie (Papinianus, Paulus en Ulpianus hebben dit ambt bekleed. Niet juridisch geschoolde advocaten verdwenen meer en meer van het toneel. Advocaten legden zich toe op kennis van het recht en met name de school van Beirot had een grote aantrekkingskracht. Dit tot wanhoop van Libanius, hij klaagde erover dat rechters retorische wendingen te vermoeiend vonden en dat zijn studenten hem verlieten.

Marcellinus verdeelde het slag roofdieren dat advocaten werd genoemd in vier groepen: Zij die twisten waar zij maar kunnen; diegenen de beweren kennis van het recht te hebben, echter in voortdurende stilte zwijgen; zij die hun corrupte mond gebruiken om de waarheid geweld aan te doen; zij die brutaal, halsstarrig en ongeletterd zijn.

Periode 4: keizer Leo bepaalt in 460 dat de rechtenopleiding verplicht wordt voor advocaten. Het is niet geheel duidelijk of de studenten les kregen van meerdere leraren of dat zij bij een leermeester bleven. De tekst van de Basilica spreekt van een leermeester en het is dan ook waarschijnlijk dat dit het uitgangspunt was. De Digesten, Instituten en Codex dienen niet alleen als wetboek maar ook als leer­boek te worden gebruikt. Justinianus stelt in de constitutio Omnen het leerprogramma vast (533). De volgorde was als volgt: Instituten, Digesten en tot slote de keizerlijke constituties uit de Codex.

Elke advocaat was bij een rechtbank ingeschreven en het was verboden om elders te pleiten. Deze regel geldt reeds ten tijde van Constantijn de Grote.

Periode 5: na de dood van Justinianus namen de advocaten weer de zorg voor het rechtenonderwijs op zich en verzorgden een hogere beroepsopleiding in de grote steden. Hierbij maakten zij gebruik van Griekse vertalingen en uittreksels. De Latijnse tekst wordt zelden meer geraadpleegd. We zijn weer terug bij af: ook in de vroeg-Romeinse tijd wordt het juridische ambacht in de praktijk geleerd. In 1045 werd door keizer Constantinus IX Monomachus nog eenmaal een poging gedaan om het onderwijs in een meer wetenschappelijke vorm te gieten. Hiertoe richtte hij de Hogeschool Constantinopel op. Bijna niets over bekend.

De provinciae op het hoogtepunt van het Romeinse Rijk in 117. Hoewel Assyria, Mesopotamia en Armenia spoedig weer verloren gingen, bleef deze indeling verder goeddeels in stand tot 297. De maximale uitbreiding van het Romeinse Rijk. Overgezet op een landschapskaart.

3.0 Procesrecht

Naar het Latijnse woord actio voor rechtsvordering en proces wordt het procesrecht ook wel het recht der acties of het actiënrecht genoemd. In het Romeinse recht is het neergelegd in om het vierde boek van de Institiuten van Gaius.

Het vonnis op grond waarvan men van de overheid executie kan eisen, wordt genoemd een executoriale titel (titel hier in de betekenis van geschrift). De overheid is verplicht om te executeren.

In het normale geval gaat de overheid over tot executie op grond van een executoriale titel. Het Romeinse recht heeft slechts één executoriale titel gekend, namelijk het veroordelende of condemna­toire vonnis, afgeleid van condemnatio, veroordeling. Het huidige recht kent behalve aan veroordelende vonnissen tevens aan authen­tieke akten executoriale kracht toe.

Het Romeinse recht kende geen reële executie; men werd altijd veroordeeld tot het betalen van een geldsom, omnia iudicia pecuniaria sunt. De waarde ervan werd vastgesteld door een schatting, litis aestimatio.

Pand- en hypotheekrecht leiden tegenwoordig tot parate executie (medewerking verlenen aan een tenuitvoerlegging zonder de aanwezigheid van een executoriale titel); in het Romeinse recht ging de praetor dadelijk over tot executie indien de gedaagde niet voor hem ten processe ver­scheen. Eigenrichting is in het Romeinse recht toegestaan in het geval dat de bestolene de zaak eigenmachtig onder de dief terugneemt. De dief als bezitter geniet een zekere bescherming (interdicten), maar dat kan worden ontkracht doordat het bezit ‘met geweld of heimelijk’ is verkregen, vi aut clam. In Nederland is ook een bepaalde vorm van eigenrichting toegestaan:  overhangende beplanting wegnemen als de buurman het op verzoek weigert.

De Romeinse geschiedenis heeft drie vormen van proces gekend:

1. in de oorspronkelijke boerenstaat voldeed het stelsel der wettelijke acties,

2. in het wereldrijk procedeerde men door middel van het formulastelsel, toen de burgers althans nog enige burgerlijke vrijheid genoten en

3. in de alleenheerschappij die zich in de loop van de derde eeuw ontwikkelde, gold de buitengewone rechtsgang. De verandering van het procesrecht viel niet samen met de verandering in de maatschappelijke opbouw

 Wettelijke acties (per legis actionem).

De procedure d.m.v. de wettelijke actie, per legis actionem, vertoonde een eigenaardigheid die in het latere formulageding werd gehandhaafd, namelijk de verdeling van het geding in twee fasen, waarvan de eerste fase in iure zich afspeelde ten overstaan van een overheidsmagistraat (sinds 367 vC. de praetor) en de tweede fase in iudicio plaatshad voor de rechter. Deze rechter was niet, zoals heden ten dage, een beroepsrechter, maar een gewone Romeinse burger, iudex privatus.

Het verschil tussen de huidige scheidsman (arbitrage) en die van de Romeinse private rechter is dat de laatste de executieregels in werking kon stellen, de scheidsman kan dat niet.

T.g.v. deze tweedeling ontwikkelden zich op den duur twee typen van advocaten, de iurisconsultus, die de partijen bijstand ver­leende in de eerste fase en de orator, die t.b.v. zijn cliënt voor de private rechter pleitte.

Wat nu is het kenmerkende van de wettelijke actie? Dit kenmerkende werd zichtbaar niet voor de particuliere rechter maar voor de magistraat. Ten overstaan van hem zegden de partijen enkele forme­le spreuken op, waarbij ze rituele handelingen verrichtten. De formules moesten letterlijk worden uitgesproken, een vergissing leidde tot verlies van de procedure.

Hadden de partijen hun formaliteiten - de mondelinge spreuken en de rituele handelingen - tot een goed einde gebracht, dan bezegelde de magistraat het gebeurde door het uitspreken van, zoals er in de teksten staat, één van de drie 'heilige' woorden en brak de tweede fase, ten overstaan van de particuliere rechter, aan.

Wees de rechter vonnis ten gunste van de eiser, dan moest deze opnieuw wettelijke actie aanvangen om dit vonnis ten uitvoer te leggen (de manus iniectio ofwel handoplegging). Eigenaardig is dat in de tijden van de wettelijke actie niet de overheid, maar de schuldeiser zelf executeerde en deze executie was niet gericht tegen het vermogen van de veroordeelde, maar tegen de persoon zelf. Dit noemt men ook wel de personele executie.

Deze executoriale wettelijke actie verliep uitwendig op gelijke wijze als de inleidende wettelijke actie.

Er kwam nu echter geen tweede fase ten overstaan van een particuliere rechter meer aan te pas. Op grond van het nieuwe machtswoord van de magistraat mocht de eiser de veroordeelde in de boeien slaan en opsluiten in zijn privé-kerker; de 'medewerking' van de overheid aan de executie was dus eerder passief en bestond hieruit, dat zij toeliet dat de schuldeiser de schuldenaar van zijn vrijheid beroofde. Wanneer de veroordeelde drie weken in de privé-kerker van de eiser had gezeten, zonder dat iemand, bijv. een familielid of een vriend zich had opgeworpen om aan het vonnis te voldoen, dan mocht de schuldeiser hem als slaaf verkopen en de prijs voor zich behouden.

Het resultaat van de wettelijke actie d.m.v. de handoplegging was dat de persoon van de veroordeelde werd opgeheven; een mens die juridisch geen persoon was, was geen rechtssubject maar een rechtsobject ofwel een slaaf. De manus iniectio was daarom een personele executie.

In het latere Romeinse en ook in het huidige recht is personele executie onbekend; de tenuitvoerlegging richt zich op het vermogen van de veroordeelde. Tot de vermogensexecutie behoort tegenwoordig ook de mogelijke lijfsdwang of gijzeling. Verschil met vroeger is dat aan de juridische persoonlijkheid geen afbreuk wordt gedaan.

Overgang van de wettelijke actie naar formulaproces

Het strikte formalisme van de wettelijke acties - één verkeerd woord en de actie was nietig - en de gestrengheid van de personele executie, die eindigde in de slavernij van de schuldenaar, zijn er de oorzaak van geweest dat de wettelijke acties impopulair werden en tenslotte omstreeks het begin van onze jaartelling zijn afge­schaft door twee naar Julius genoemde wetten (leges Juliae iudiciariae) die tegelijkertijd een geheel nieuwe procesvorm introduceerden.

Het nieuwe formulaproces berustte evenals de wettelijke acties op de wet en werd dan ook wel het wettelijk geding, iudicium legitimum, genoemd. Alleen regelden deze twee Julische wetten niet nauwkeurig de bewoordingen van de acties, zoals de wet van de twaalf tafelen had gedaan, maar gaven zij slechts algemene voor­waarden aan, waaraan de vorm van het proces moest voldoen, wilde het een wettelijk proces zijn.

Drie voorwaarden waren voldoende:

1. De partijen moesten Romeinse burgers zijn. Deze eis vloeide al voort uit het feit dat de procesvorm bij lex was geregeld; een lex bond immers slechts de Romeinse burgers.

2. Het proces moest plaatsvinden in de stad Rome.

3. Er moest vonnis gewezen worden door één rechter en wel binnen anderhalf jaar nadat het geschil te zijner beoordeling was voorge­legd.

Men was niet rechteloos als men niet aan de voorwaarden voldeed. Naast de lex was er im-mers nog een minstens zo belangrijke rechtsbron en wel het imperium, waarmee de algehele overheidsmacht werd aangeduid. De verhouding tussen deze twee is moeilijk weer te geven.

De praetor, die met imperium was bekleed en tevens met de rechtsbedeling was belast, schiep de rechtsregels voor de processen die niet aan de eisen van de Julische proceswetten voldeden. Het stond hem natuurlijk vrij zelf vonnis te vellen of een beambte aan te stellen, maar het valt op dat hij de procesvorm dikwijls model­leerde naar de vorm van het wettelijk geding. Deze op het imperium van de praetor berustende processen bleven slechts geldig zolang de praetor het imperium had, d.w.z. hoogstens een jaar.

Het formulaproces (iudicium ordinarium, gewoon proces).

Het formulaproces, iudicium ordinarium, verschilde van de wettelijke actie hierin, dat niet langer ten overstaan van de praetor mondeling een rituele spreuk werd opgezegd, maar dat het resultaat van de voor de praetor gevoerde procedure schriftelijk in een akte werd vastgelegd. Wèl bleef de procedure als vanouds gesplitst in twee delen, één voor de praetor en één voor de rechter (ook weer een gewone Romeinse burger). De rechter werd gekozen door partijen, konden ze het niet eens worden dan besliste het lot. Het rechterschap was een publieke plicht, slechts in bepaalde gevallen was onttrekking mogelijk. De rechter haalt zich een proces op de hals, hij is verplicht uitspraak te doen (iudex litem suam facit). Was hij nalatig, dan moet hij opdraaien voor de schade die daaruit voortvloeide. Verschil met Nederland: daar wordt de rechter veroordeeld tot een schadevergoeding jegens de verzoeker.

De Romeinse rechter was gebonden aan de instructie die hij van de praetor kreeg en hoeft dus niet zoals de huidige rechter zelfstandig de juiste oplossing te vinden. In de instructie waren zijn taken nauwkeurig omschreven en op grond van deze opdrachten moest hij de feiten onderzoeken. Het was hem niet toegestaan de instructie te overschrijden, door bijv. aanvullingen of wijzigingen aan te brengen. Het adagium ius curia novit gold voor hem dus niet.

De opdracht vonnis te wijzen, iussum iudicandi, werd aan de parti­culiere rechter gegeven door de praetor, maar de schriftelijke instructie die van die opdracht vergezeld ging en de geschilpunten bevatte waarover de rechter diende te oordelen, was niet door de praetor maar door de partijen vastgesteld. Bij die vaststelling waren de partijen gebonden aan de door de praetor voorgeschreven formules. De bij de zaak passende formules werden vastgelegd in een akte, de zgn. formula. Dit is eigenlijk een soort procesovereenkomst. Een gevolg van een dergelijke overeenkomst is dat een verstekgeding onmogelijk. Een partij liet het wel na om niet zijn medewerking te verlenen.

Niet-medewerking bij een persoonlijke actie leidde tot indefensus, m.a.w. de regels van executie werden in werking gezet. Kan zelfs leiden tot ontzetting uit zijn gehele vermogen. Niet-medewerking bij een zakelijke actie leidde ertoe dat de praetor de eiser in het bezit stelde van de betwiste zaak. Kortom niet-medewerking stond gelijk aan verliezen

De procesfase ten overstaan van de praetor; de dagvaarding

Voordat de eiser een geding aanspande, moest hij de gedaagde van zijn 'actie' op de hoogste stellen, opdat deze niet door het proces zou worden verrast en in staat werd gesteld zich te verde­digen. Een mondelinge aanzegging was niet voldoende.

Was de gedaagde op de hoogte gesteld, dan ontving hij van de eiser een officiële oproep om voor de magistraat te verschijnen. Voor het gerecht dagen, in ius vocare, is oproepen om een proces te voeren.

Deze mondelinge dagvaarding kon de gedaagde overal worden aangezegd, in de openbare badhuizen, in het theater en natuurlijk op de drempel van zijn huis. Grens: men mocht het huis van de gedaagde niet binnendringen.

De zitting van de praetor vond plaats op de Romeinse marktplein (forum romanum). Praetor ging als eerste na of er geen beletselen bestonden die de partijen verhinderden voor zichzelf of voor een ander op te treden (beletselen waren o.a. blindheid, doofheid, krachten verhuurd om tegen wilde beesten te vechten). Als een partij niet aan een advocaat kon komen dan kreeg hij er een toegewezen door de praetor. 

Juridische scholing van een praetor was geen vereiste.

Het kon voorkomen dat de praetor reeds aanstonds zag dat de inge­stelde vordering nooit tot een veroordeling zou kunnen leiden. In deze gevallen ontzegde de praetor de actie, denegatio actionis, zodat het geding geen doorgang kon vinden. De ontzegging van de actie is één van de voorbeelden waarin de praetor op grond van het imperium ingrijpt in de wettelijke procesordening. Krachtens het imperium was de praetor bevoegd het civiele recht te ondersteunen, corrigeren en aan te vullen.

De bekentenis 

Was het proces voor de praetor eindelijk in gang gezet, dan konden zich enkele verwikkelingen voordoen die het alsnog voortijdig beëindigden. Zo'n voorval heet een incident.

Sinds de wet der twaalf tafelen gold de regel dat de partij die bekend heeft, gelijk is gesteld aan haar die veroordeeld is (confessus pro iudicato habetur).De bekentenis beëindigde het geding. Was de bekentenis afgelegd in een geding dat niet het geven van een geldsom maar een andere prestatie betrof, dan volgde nog wel een schatting, litis aestima­tio, waarin de prestatie in geld werd geschat.

De formula

Vond het proces voor de praetor normaal doorgang, dan formuleerde de eiser zijn eis. Dat deed hij niet in eigen woorden, maar in de formuleringen die door de praetor in zijn praetorisch edict van tevoren waren vastgelegd, of, zoals dat technisch heet, waren geproponeerd. Voor de gedaagde die zich verweerde gold hetzelfde. Ook hij bediende zich van voorgeschreven bewoordingen. Men kon clausules naar believen inlassen of weglaten. De volgorde was voorgeschreven. Volgorde formula, het gaat dan om de vaste bestanddelen: naam rechter, stellen van de eis (intentio), opdracht/veroordeling geldsom (condemnatio)/ of vordering vrijspraak (absolutio). Soms echter wordt er ook een korte uiteenzetting geven (demonstratio) en ook dan eindigde de formula met een veroordeling/vrijspraak.

Exceptie

Naast de vaste bestanddelen kon men in de formula ook losse bestanddelen opnemen. Laste men een restitutieclausule in, dan werd de kans dat de eiser zijn zaak terugkreeg aanzienlijk vergroot. De rechter kon dan de gedaagde de gelegenheid geven zijn zaak vrijwillig af te geven, restituere (evt. waardevermindering moet aan de eiser worden vergoed). Voldeed de gedaagde daaraan en bracht hij de eiser in de oude toestand terug, dan sprak de rechter vrij; weigerde de gedaagde, dan volgde de veroordeling tot een geldsom, d.w.z. tot het bedrag waarop de zaak was geschat.

De belangrijkste clausule is wel de exceptio, ofwel het verweer van de gedaagde. In algemene zin is de exceptie een tegenwerping, waarin de gedaag­de de stelling van de eiser niet ontkent, maar waarin hij een nieuw feit stelt, dat de eis ontkracht. In de bewoordingen van de formula had de exceptio een vaste plaats en een vaste formulering. Zij was een aan de condemnatio gehechte negatieve voorwaarde, bij de vervulling waarvan geen veroordeling maar vrijspraak volgde.

De meest voorkomende exceptio was wel de exceptie van behoorlijkheid (exceptio doli). De rechter moest niet alleen beoordelen of de eiser vroeger tegenover de gedaagde zich onbehoorlijk had gedragen, maar ook of hij nu onbehoorlijk handelde door een actie te stellen.

Natuurlijk kwam het voor dat de eiser iets terug te zeggen had op het door de gedaagde opgeworpen verweer. In dat geval verbond de eiser op zijn beurt aan de exceptie weer een voorwaarde, die dan als het ware een exceptie in de tweede macht was; zij heette replicatio.

Zo kon men steeds verfijnder reageren met een duplicatio, triplicatio, quadruplicatio, enz. De formula werd daardoor langer en langer. Aan deze clausules zijn de benamingen conclusie van repliek en van dupliek ontleend.

De clausule van goede trouw

Dikwijls vond men in de formula de clausule van de goede trouw ofwel de clausule van de redelijkheid en billijkheid, clausula bonae fidei. Deze clausule verplichtte de rechter zijn beslissing te toetsen aan de regels van de redelijkheid en billijkheid (de goede trouw in objectieve zin).

De regels van de redelijkheid en billijkheid waren in het Romeinse recht een aantal objectief vaststaande, scherp omlijnde regels.

De clausule van de redelijkheid en billijkheid was niet altijd toegestaan, m.n. niet in de oudste formula's. Kwam de clausule niet voor dan had werd de formula beheerst door 'streng recht' (stricti iuris). Dit betekende dat de rechter enkel mocht vonnissen naar de strenge, letterlijke opdracht die in de formula was vervat. De strengheid kon echter worden verzacht door de exceptie van onbehoorlijkheid. Deze heeft bijna hetzelfde effect als de clausule van goede trouw. Er is een groot verschil: De clausule van de goede trouw (bona fide actie) moet worden gehanteerd richting de beide partijen. De exceptie van de onbehoorlijkheid legde de rechter alleen de plicht op t.b.v. de gedaagde (immers een verweermiddel). De exceptie van onbehoorlijkheid heeft alleen zin in gevallen van streng recht. In andere gevallen ligt het al besloten in de clausule van goede trouw. Dit wordt ook wel uitgedrukt met de zinsnede: iudiciis bonae fidei exceptio doli inest.

Het Nederlandse recht kent geen overeenkomsten meer van streng recht.

De clausule van de goede trouw was steeds opgenomen in de formula's van de acties uit wederkerige overeenkomsten; men kan dus zeggen dat naar Romeins recht wederkerige overeenkomsten te goeder trouw ten uitvoer moesten worden gelegd.

In ons huidige recht is dit beginsel niet alleen uitgebreid tot alle overeenkomsten, maar tot elke rechtsverhouding tussen schul­denaar en schuldeiser.

De fictie

Soms stond er een fictie in de formula: de rechter werd dan opgedragen te oordelen alsof een niet werkelijk geschied feit geacht werd wèl tot de werkelijkheid te behoren. De actie waarin een fictie voorkwam noemde men een actio utilis, een nuttige actie. Het is geen absoluut onmisbaar hulpmiddel.

Je moest een fictieve regel zo formuleren dat hij geen fictieve aard meer bezat. De reden waarom van een fictie gebruik wordt gemaakt is, dat de formulering met een fictie in het algemeen de bondigste is.

Fictieve regels kennen wij thans ook nog vele. Tot de belangrijkste behoort de terugwerkende kracht.

De meest beroemde fictie is: nasciturus pro iam nato habetur, degene die nog geboren moet worden wordt als reeds geboren aangemerkt.

De procesovereenkomst

Wanneer tot tevredenheid van elk van beide partijen de formula was samengesteld m.b.v. de in het edict van de praetor voorgeschreven clausules, naderde het ogenblik waarop het overeengekomene ten overstaan van de praetor plechtig werd vastgelegd en door het machtswoord van de praetor werd bezegeld. Dat tijdstip was van uitzonderlijk groot belang en werd genoemd de litis contestatio, hetgeen wordt vertaald met procesovereenkomst.

De bijzonderheid van deze procesovereenkomst was niet alleen gelegen in het feit dat de rechter nu definitief werd aangewezen en de in de formula neergelegde geschilpunten nu definitief werden vastgesteld en bevroren. Er geschiedde nog iets anders, iets paradoxaals op het ogenblik van de litis contestatio. Het machts­woord van de praetor hield niet alleen de goedkeuring van de actie in, maar had tegelijkertijd het tenietgaan van de actie, consump­tio actionis ten gevolge. Men moet zich dat zo voorstellen dat de door partijen in het geding gebrachte rechtsbetrekking tenietging. Daarvoor kwam een andere rechtsbetrekking in de plaats, die echter afhankelijk was van de veroordeling van de gedaagde door de rechter; er kwam m.a.w. een voorwaardelijke rechtsbetrekking voor in de plaats, waarbij de voorwaarde bestond uit het veroordelend vonnis.

Men heeft deze vervanging van de oude rechtsbetrekking door een (voorwaardelijke) nieuwe wel geconstrueerd als een schuldvernieuwing, en wel een gedwongen schuldvernieuwing, novatio necessaria, omdat zij niet van de wil der partijen afhankelijk was, maar steeds noodgedwongen plaats had op het ogenblik van de litis contestatio.

In beide gevallen - veroordeling en vrijspraak - kon de eiser ná de litis contestatio nooit meer een recht aan de oorspronkelijke overeenkomst ontlenen.

Had het proces het tijdstip van de litis contestatio bereikt, dan kon later tussen dezelfde partijen over hetzelfde geschil niet nogmaals worden geprocedeerd, omdat de in het geding gebrachte rechtsbetrekking op dat tijdstip was tenietgegaan (ne bis in idem). De grond van deze moet worden gezocht in de proceseconomie, er moet ooit een eind komen aan een proces. Dit wordt ook wel aangeduid met de zinsnede 'litis finiri oportet'.

Een tweede gevolg van de consumptio was gelegen in de aard van de nieuwe rechtsbetrekking uit het vonnis. Deze was zoals elke normale rechtsbetrekking overerfelijk, d.w.z. de erfgenamen van eiser dan wel gedaagde traden in de plaats. Dat was ook zo indien de oorspronkelijke rechtsbetrekking niet overerfelijk was, hetgeen bij verbintenissen uit onrechtmatige daad het geval kon zijn. Stierf bv iemand voor de litis contestatio dan was de erfgenaam niet aansprakelijk, de actie eindigde. Stierf hij erna dan trad de erfgenaam in zijn plaats. Litis contestatio speelde ook een rol bij verjaringstermijn.

Na de litis contestatio, waarbij door de praetor officieel een rechter aan partijen werd gegeven, brak de tweede fase aan ten overstaan van die rechter. Voor dit gedeelte van de procedure bestonden geen vaste regels.

Het vonnis, iudicatum, van de rechter was vormloos en bevatte ofwel een veroordeling ofwel een vrijspraak. Het vonnis werkt in beginsel slecht tussen partijen en stelt de waarheid vast. De regel dat het bepaalde in het vonnis als waarheid wordt aanvaard, wordt ook wel weergegeven met de regel res iudicata pro veritate.

Naar de inhoud kan men twee soorten vonnissen onderscheiden: declaratoire vonnissen, waarin de rechter het bestaan van een rechtstoestand constateert (het bevestigt iets wat er tevoren al was) en constitutieve vonnissen, waardoor een rechtstoestand wordt gewijzigd, waardoor m.a.w. rechten worden geschapen of worden tenietgedaan (het schept iets nieuws).

Vrijsprekende vonnissen zijn declaratoir. Veroordelende vonnissen zijn constitutief. Het schept immers een recht op executie. Is gericht op de overheid en dus van publiekrechtelijke aard.

De actie uit een vonnis

Voordat men in het formulaproces tot de eigenlijke executie kon overgaan, moest men nog één stadium doorlopen. De eiser die een veroordelend vonnis had verkregen, moest een nieuwe actie instel­len tegen de veroordeelde gedaagde, de actie uit het vonnis, actio iudicati. Het tweede proces verliep precies zoals het eerste. Ook nu volgde de litis contestatio, een tweede fase voor de rech­ter en uiteindelijk een nieuw vonnis, waarin de gedaagde, indien hij opnieuw schuldig werd bevonden, tot betaling van het dubbele bedrag werd veroordeeld. Om deze reden kwam het maar zelden zover. De gedaagde zal allang hebben bekend of hebben betaald.

De nieuwe veroordeling tot het dubbele bedrag - en hetzelfde natuurlijk voor de bekentenis in de actio iudicati - was voor de overheid in de persoon van de praetor aanleiding tot executie over te gaan. Zij geschiedde doordat de praetor bevel gaf tot inbeslag­neming van het gehele vermogen, missio in bona, van de schulde­naar. Dit beslag verschafte de eiser eindelijk de gewenste voldoening.

De executie

De missio in bona is een wel heel extreem middel en doet denken aan het huidige faillissement; de veroordeelde schuldenaar werd uit zijn gehele vermogen ontzet en de baten werden over de schuldeisers verdeeld.

Het is natuurlijk praktischer niet voor iedere schuld dadelijk het gehele vermogen in beslag te nemen, maar de mogelijkheid te openen tot beslag op een afzonderlijk vermogensbestanddeel, dat naar schatting voldoende zal opbrengen. Zo gaat het nu in het huidige recht ook. Een zodanig beslag op bepaalde goederen bestond in Rome aanvankelijk niet; eerst later, waarschijnlijk tijdens keizer Antoninus Pius (138-161), ontstond de mogelijkheid van verhaal op losse vermogensbestanddelen. Men construeerde dit beslag als een pand­recht en paste zoveel mogelijk de regels van het pandrecht toe.

Beslag op het gehele vermogen

De missio in bona kwam er op neer dat het in beslag genomen ver­mogen na enige tijd in het openbaar werd geveild, d.w.z.: in zijn geheel, en bloc, werd verkocht.

De koper (bonorum emptor) van het vermogen betaalde een eigenaardige prijs: de boedel werd toegewezen aan degene die zich bereid verklaarde het hoogste percentage van de schulden af te lossen.

De juridische positie van de koper was een eigenaardige: naar civiel recht was hij niet gerechtigd tot het vermogen noch tot de bestanddelen ervan: hij had het immers slechts gekocht en het bezit was hem niet door de schuldenaar verschaft, maar door de praetor toegekend. De schuldeisers konden de resterende schuld opeisen met een formula.

Beschermd door allerlei praetorische, procesrechtelijke maatregelen verkreeg de opkoper de algehele beschikking over het vermogen van de veroordeelde schuldenaar, hoewel de laatste civielrechtelijk als rechthebbende bleef aangemerkt. De praetor zorgde ervoor dat het bezit van een failliete boedel onaantastbaar werd gemaakt. Hij gaf de koper een exceptie. Men noemt dit ook wel praetorisch eigendom. De beschermde positie van de bonorum emptor is wederom een goed voorbeeld van de verregaande bevoegdheid van de praetor om in het civiele recht in te grijpen.

Overgang van de gewone naar de buitengewone procedure

Door de centralisering van het keizerlijke bestuursapparaat aan het eind van de derde eeuw voldeed het formulaproces niet langer en is zij tenslotte afgeschaft.

Met het verdwijnen van de formula's vervaagden de afgrenzingen van de acties. Sindsdien was de actie het normale vervolg op een subjectief recht; iedere subjectief gerechtigde had de mogelijkheid met vrucht een actie in te stellen, voor zover hem die althans niet was onthouden, bijv. in geval van natuurlijke verbintenissen. Was het dus oudtijds zo dat men uitging van de formula, d.w.z. uit het bestaan van een formula een actie en dus een subjectief recht afleidde, na het verdwijnen van de formula stelde men het zo voor dat uit het bestaan van een subjectief recht, uitzonderingen daargelaten, de actie ter handhaving van dat recht werd afgeleid.

Dat is ook de zienswijze van het huidige recht. En omdat het aantal subjectieve rechten bij ons onbeperkt is, geldt voor de acties hetzelfde. Door competentie-afbakeningen zijn de afgegrensde acties niet geheel uit ons recht verdwenen. In het Nederlandse recht heeft de actio Paulina haar scherpe procesrechtelijke betekenis verloren omdat de rechter ogv art. 48 Rv verplicht is de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen.

In het Romeinse recht bestond er dus een beperkt en omschreven aantal subjectieve rechten, wat te verklaren is uit het beperkte aantal van de formula's. Men noemt dit wel een gesloten stelsel van rechten, dat heeft plaatsgemaakt voor een open stelsel toen het formulaproces verdween en werd vervangen door de buitengewone rechtsgang, cognitio extraordinaria.

De buitengewone rechtsgang

In de tijd van Papinianus en Ulpianus was het formulaproces nog de rechtsgang, haar betekenis was echter al aan het afnemen. Onder keizer Diocletianus (284-305), was het formulaproces verdwenen. Dit verschijnsel heeft ongetwijfeld te maken gehad met de groei van het volstrekte keizerschap en de daarmee gepaard gaande centralisering en verambtelijking van het keizerlijk bestuur.

De buitengewone rechtsgang lijkt in vele opzichten op ons moderne proces. Allereerst was aan de tweedeling van de procedure een einde gemaakt. Het gehele proces speelde zich af voor de rechter, die niet langer een particuliere Romeinse burger was, maar een van de keizer afhankelijke ambtenaar. Rechtspraak en bestuur waren in een hand (m.a.w. er golf destijds nog geen machtenscheiding).

De rol van de praetor was volledig uitgespeeld in de latere keizerstijd. Onder Justinianus was zijn rol teruggebracht tot die van een soort prins carnaval.

Met de teloorgang van de praetor, van de particuliere rechter, van de tweefasenstructuur van het proces, verdween ook de litis contestatio en haar consumerende werking. Daardoor werden verstekgedingen mogelijk evenals gedingen in hoger beroep. Door de mogelijk­heid van hoger beroep groeide er een stelsel van lagere en hogere rechters, met in laatste instantie natuurlijk de keizer zelf.

Nu de clausules van hun betekenis waren ontdaan sprak men ook bij bona fide acties (billijkheidsactie) van excepties. Enkele van het formulaproces afstammende regels bleven behouden, zoals de ne bis in idem regel.

Toen Justinianus met zijn wetgevende werkzaamheden begon was het uit de formula en praetorisch edict voortvloeiende materiele recht nog van het grootste belang. Kun je nog halen uit de Digesten. De formula's vormen de grondslagen voor het materiele Romeinse recht en daarmee ook voor grote onderdelen van het Europese recht. Het vierde boek van de Instituten van Justinianus verschilt overigens wel erg van hetzelfde boek van Gaius, omdat ten tijde van Justinianus de formula's al wel waren afgeschaft.

De verjaring van de actie

In het tijdvak waarin het formulaproces gold, kon degene wiens recht geschonden was over het algemeen steeds met vrucht procederen, ook al maakte hij jaren van deze mogelijkheid geen gebruik; de rechtsvordering ging door dit uitstel niet teniet. In de latere keizertijd werd dit anders, toen door keizer Theodosius II (408-450) werd bepaald dat een actie in dertig jaren door vernietigende ofwel bevrijdende ofwel extinctieve verjaring, praescriptio, tenietging.

Na afloop van de vermelde dertig jaren bleef het subjectieve recht bestaan, maar verviel de actie die eraan verbonden was.

Men noemt deze werking van de verjaring de zwakke werking, i.t.t. de zogenaamde sterke werking, waarbij niet alleen de actie maar ook het daarmee verbonden recht tenietgaat. (bv. twee jaar geen gebruik van een erfdienstbaarheid) Ons recht kent evenals het Romeinse recht in het algemeen een zwakke werking aan de verjaring toe. Het tijdsverloop is bij ons 20 jaar.

Soms wordt een recht slechts voor een begrensde tijd verleend. Is de tijd verstreken dan vervalt het recht (déchéance), Romeinsrechtelijk vb: regeling van de verborgen gebreken. Ned. vb: recht van reclame van roerende goederen (binnen 60 dagen).

Er zij op gewezen dat men de vernietigende, bevrijdende, extinctieve verjaring wel dient te onderscheiden van de verkrijgende of acquisitieve verjaring, usucapio.

Het BW legt een verband tussen de vernietigende en de verkrijgende verjaring door het verlies van eigendom en het beperkte recht vast te knopen aan de verjaring van de rechtsvordering.

4.0 Personen- en familierecht

Het objectief recht is het geheel van rechtsregels dat in een bepaalde tijd en in een bepaalde gemeenschap geldt.

Men spreekt ook wel over stellig of positief recht, vooral wanneer men de tegenstelling tot het natuurrecht (ius gentium) op het oog heeft.

In het objectieve recht worden bevoegdheden toegekend. Een zodanige bevoegdheid heet een subjectief recht; men stelt het meestal zo voor dat het objectieve recht subjectieve rechten verleent. De bevoegdheden hebben dikwijls een negatieve kant: verplichtingen.

De drager van subjectieve rechten en verplichtingen heet 'per­soon'. Een persoon heeft dus een geheel van subjectieve rechten en verplichtingen; dat geheel is letterlijk aan zijn 'persoon' gebon­den, is door zijn persoon omgrensd. Dat geheel van aan een persoon gebonden rechten en plichten heet een vermogen. Een negatief vermogen is ook een vermogen.

Slechts iemand aan wie geen het objectieve recht geen vermogen toekent, bezit geen privaatrechtelijke persoonlijkheid. Hij is dan geen rechtssubject maar een rechtsobject. Het Romeinse recht kende er ontelbaar veel: nl. de slaven (servi). Hun lot werd uitgedrukt in de zin "servus caput non habet". Een slaaf is geen rechtssubject. De slaven, die in de dagen van de Romeinse juristen volgens het natuurrecht als vrije mensen geboren werden, waren volgens het stellige recht geen personen, maar dingen. Zijn er dus enerzijds mensen die geen persoon zijn, anderzijds treft men personen aan, die geen mens zijn, abstracte lichamen die dragers zijn van een geheel van rechten en plichten, die m.a.w. een vermogen hebben. Zij staan bekend onder de naam 'rechtspersonen'.

Het Romeinse recht kende zulke rechtspersonen niet, hoewel het wèl sommige abstracte lichamen als personen liet optreden.

Het kenmerk van de rechtspersoon is het hebben van een eigen vermogen.

Het objectieve recht laat één persoon met meer vermogens niet toe.

Slechts in een enkel geval duldt het objectieve recht dat iemand, zij het ook tijdelijk, meer vermogens heeft. Indien de erfgenaam aanvaardt onder het voorrecht van boedelbeschrijving, beneficium inventarii, betekent dit dat het vermogen van de erflater nog niet met het zijne samensmelt. De tijd tussen het overlijden en de afwikkeling heeft de erfgenaam twee vermogens.

In het oudste Romeinse recht waren niet alleen de slaven rechteloos. Ook de vreemdelingen bestonden aanvankelijk juridisch ge­sproken niet: zij hadden geen subjectieve rechten, zij konden geen misdrijven begaan, maar omgekeerd kon men hen ook straffeloos doden. Als spoedig echter namen zij aan het rechtsverkeer met de Romeinen deel, o.a. d.m.v. de fictie 'alsof zij Romeinse burgers waren', al bleven zij vreemdelingen, die onderling naar eigen recht leefden. Dat eigen recht behield men waar men zich ook bevond; men leefde, anders gezegd, volgens het personaliteitsbe­ginsel.

Caracalla wijzigde dit in 212 nC. in het territorialiteitsbeginsel (verordening constitutio Antoniniana). In het late keizerrijk ontmoet men weer het personaliteitsbeginsel m.b.t. binnen het rijk gevestigde Germaanse stammen.

Mannelijke en vrouwelijke Romeinen die onder de vaderlijke macht, patria potestas, stonden waren dragers van rechten en plichten en bezaten m.a.w. juridische persoonlijkheid. Toch kwam deze juridische persoonlijkheid nauwelijks uit de verf. Want anderzijds waren zij verstoken van op geld waardeerbare rechten, net zomin als zij op geld waardeerbare verplichtingen hadden. Zij bezaten derhalve geen eigen vermogen. Zij waren afhankelijk van de pater familias en werden dan ook alieni iuris genoemd. Zij werden dikwijls gelijkgesteld met slaven. Verschil: alieni iuris waren wel dragers van subjectieve rechten, slaven niet. De vaderlijke machthebber werd sui iuris genoemd. In de tijd van Gaius was het mogelijk dat de vader zijn kinderen verkocht of als slaaf overdroeg.

De slavernij werd door het ius gentium geaccepteerd, maar het druiste wel in tegen de het natuurrecht.

Een vrij man kon in slavernij geraken door: gevangenneming, veroordeling in wettelijke actie en verkoop als slaaf door pater familias.

Niet slechts de door de Romeinen gevangen vreemdeling, maar ook de door een vreemde mogendheid krijgsgevangen Romein was naar Romeins recht een slaaf. Indien de laatste echter na ontvluchting of loskoop terugkeerde, werd hij geacht de vrijheid nimmer verloren te hebben (juridische fictie, ius postliminii, terugkeersrecht).

Vroeger raakte men ook in de slavernij als men in een wettelijke actie was veroordeeld. Ook ieder die uit een slavin geboren werd was slaaf. Het kind werd echter niet als vrucht beschouwd die de vruchtgebruiker afzonderlijk in bezit kon nemen.

De slavernij eindigde door vrijlating, die dikwijls bij testament geschiedde. Men was dan een vrijgelatene, libertus, die zekere verplichtingen t.o.v. de vrijlater of zijn erfgenamen behield. Het kind van een vrijgelatene was een vrijgeborene, ingenuus.

In de latere keizertijd is het moeilijk de grens te trekken tussen privaatrechtelijke slavernij en zekere feodale vormen van publiek­rechtelijke onderhorigheid. Het kwam toen namelijk veelvuldig voor, dat iemand over anderen een vrijwel onbeperkt gezag uitoe­fende, bijv. de landheer over de bevolking van een streek.

De zienswijze dat de slaaf een rechtsobject was hebben de Romeinen niet streng volgehouden. Zo kon bloedverwantschap tussen slaven een huwelijksbeletsel zijn na vrijlating. Vrijgelaten slaaf was aansprakelijk voor OD tijdens slavernij. Kind slavin werd niet gelijkgesteld met bv kalf. Een andere vergaande uitzondering was de volgende: een slaaf kreeg van zijn eigenaar veelal een werkvermogen, peculium geheten, dit kon men de facto als een eigen vermogen van de slaaf beschouwen, met dien verstande dat het uiteindelijk deel van het vermogen van de eigenaar bleef. Voor zonen die onder vaderlijke macht stonden gold een soortgelijke regeling.

Stond de slaaf wat zijn status betreft onder aan de ladder, bovenaan prijkte, waar ter wereld hij zich ook bevond, de Romeinse burger, civis romanus. Deze status verwierf men door geboorte uit een huwelijk tussen Romeinse burgers of uit een Romeinse moeder indien geen huwelijk was gesloten, door vrijlating en door bijzon­dere verlening.

Het Romeinse burgerrecht ging verloren door verkrijging van een ander burgerrecht en door verbanning, die door de Romeinen schilderachtig werd aangeduid als het verbod van water en vuur, aquae et ignis interdictio.

De Romeinse samenleving was opgedeeld in families. Men kan wel zeggen dat de familia de hoeksteen was van de Romeinse samenleving. Aan het hoofd van zo'n familie stond de pater familias, de familievader, die 'van eigen recht', sui iuris was. Hij had de vaderlijke macht, patria potestas. Wie nu was pater familias? Hij was de oudste in leven zijnde stamvader. D.w.z. dat een pater familias noch getrouwd, noch volwassen, noch biologisch vader hoeft te zijn. Kan dus ook een zuigeling zijn.

De Romeinse familia omvatte allen, die onder de vaderlijke macht van iemand stonden. Daartoe konden dus niet alleen de kinderen worden gerekend, maar ook de kleinkinderen en achterkleinkinderen; voorts behoorden ook de slaven tot de familie.

Trouwde een dochter, dan ging zij over naar de familia van haar man. Was haar man pater familias dan oefende hij niet de vaderlijke macht over haar uit maar via manus (handoplegging) oefende hij zijn macht uit. Manushuwelijk raakt in onbruik, veel formaliteiten voor nodig. Gevolg was dat dochter in eigen familia bleef of wat vaak voor kwam dat zij zelf juridisch onafhankelijk bleef (sui iuris). De manusmacht ontstond vroeger overigens automatisch, nl. nadat vrouw een jaar lang onafgebroken in huis man verbleef.

Was men niet uit een wettig huwelijk geboren, dan was men een natuurlijk of buitenechtelijk kind, dat slechts rechtsbetrekkingen tot de moeder had.

Behalve door geboorte uit een wettig huwelijk kon men zich op nog twee wijzen onder de vaderlijke macht scharen, namelijk door adoptie en door adrogatie. In het eerste geval verhuisde men van de ene naar de andere familie, in het tweede schaarde iemand die al pater familias was zich onder de vaderlijke macht van een ander, werd dus in diens familia als zoon opgenomen. Men ging van sui iuris naar alieni iuris.

De adrogatie is, vermogensrechtelijk gezien, een verkrijging onder algemene titel, te vergelijken met erfopvolging.

De adrogatie werd zo belangrijk geacht dat het hele Romeinse volk, in de volksvergadering verenigd, later de keizer zelf, toestemming moest geven.

Hoe nu werd men zelf pater familias?

Uiteraard door de dood van de stamvader; de kinderen, ook de dochters, werden dan sui iuris, de kleinkinderen en achterkleinkinderen vielen onder de vaderlijke macht van hun vader of grootvader, m.a.w. van de zoon van de overledene.

Ook was het mogelijk reeds bij het leven van de vader onder diens vaderlijke macht vandaan te komen en wel wanneer de vader zijn kind vrijwillig uit de vaderlijke macht ontsloeg. De rechtsfiguur die dit mogelijk maakte heette emancipatio. Nu noemt men dat ook wel ontvoogding.

De wet van de twaalf tafelen bevatte een bepaling die inhield dat indien een vader zijn zoon driemaal als slaaf verkocht, de zoon van de vaderlijke macht was bevrijd. Was oorspronkelijk een straf, werd een gunst. Dochters en kleinkinderen hoefden het ritueel maar een keer te ondergaan.

Door de emancipatie werd het kind sui iuris en daarmee bevoegd tot het hebben van een eigen vermogen.

Het huwelijk is de als blijvend bedoelde levensgemeenschap van man en vrouw.

Niet iedere blijvende levensgemeenschap is echter een huwelijk; zij kan ook blote samenleving zijn, hetgeen wij in navolging van de Romeinen wel een concubinaat noemen.

Tegenwoordig zijn deze twee varianten makkelijk van elkaar te onderscheiden. Voor een huwelijk is een formele handeling vereist.. Nadeel Romeins recht: ontbreken openbare registers.

De maatstaf voor een Romeins huwelijk was vrij vaag. Geslachtsgemeenschap was geen wezenlijke voorwaarde voor de geldigheid; als enige vereiste werd gesteld de aanwezigheid van zoiets schimmigs als echtelijke genegenheid, affectus maritalis.

Uit de echtelijke genegenheid werd ook afgeleid dat beide partijen met het aangaan van het huwelijk moesten instemmen, consensus facit nuptias. Stond je onder vaderlijke macht dan toestemming nodig van pater familias.

Als uiterlijk teken van de echtelijke genegenheid en dus van huwelijk deed dienst de bruidsschat, dos, die de vrouw aan de man had verschaft. Zgn. uitboedeling: het erfdeel van de vrouw dat ze in het huwelijk inbrengt als dekking van de huwelijkslasten. Man gaf vrouw voor het huwelijk ook vaak een schenking, erna kon niet want dan was hij nietig. Bij concubinaat waren schenkingen geldig en onaantastbaar. Bij ontbinding huwelijk moest de bruidsschat worden teruggeven.. Hij had er dus maar een beperkte bevoegdheid over. De schenking kon worden teruggevorderd als het huwelijk niet doorging. Grondslag: ongerechtvaardigde verrijking.

Nadat het zogenaamde manushuwelijk in onbruik was geraakt, behielden man en vrouw ieder hun eigen vermogen. Een gemeenschap van goederen, die in Nederland als enige land in Europa van rechtswege bij een huwelijk tot stand komt, was aan het Romeinse recht vreemd.

Een nietigheidsgrond is volstrekt, indien iemand daardoor in het geheel geen huwelijk kan sluiten. Vb: kinderen die nog niet huwbaar waren, slaven, castraten, reeds gehuwden en krankzinnigen. Krankzinnigheid tijdens huwelijk betekende niet het einde van het huwelijk. Beëindiging via eenzijdige wilsverklaring is mogelijk een optie, maar dan moet de krankzinnige van niets meer weten.

Naast de volstrekte belemmeringen staan de betrekkelijke nietigheidsgronden, waarbij men in het algemeen wèl, maar met bepaalde personen geen huwelijk kan sluiten. Vb: te nauwe bloedverwantschap, huwelijk tussen pupil en voogd, echtbreker-ex-vrouw en christen-jood.

De verloving kwam vormloos tot stand en kon even vormloos weer worden verbroken. Zij had geen rechtsgevolgen.

Het huwelijk eindigde door de dood of de slavernij van één der echtgenoten. Ook was echtscheiding, divortium, bij onderling goedvinden mogelijk. Zoals het huwelijk door wilsovereenstemming tot stand kwam, zo kon het door wilsovereenstemming worden beëindigd; zelfs door een eenzijdige wilsverklaring, repudium, kon het huwelijk worden opgezegd. Na het einde van een huwelijk moest een vrouw een jaar lang wachten tot zij opnieuw in het huwelijk mocht treden. Reden: onzekerheid vaderschap kinderen ("bloedverwarring").

Bepaalde personen zijn onbekwaam tot het rechtsgeldig verrichten van alle of van bepaalde rechtshandelingen. Men noemt die personen volledig of beperkt handelingsonbekwaam. De handelingsonbekwame kan beschouwd worden als iemand die om een of andere reden een niet volgroeide wil heeft, kortom als iemand met een wilsgebrek. De mogelijke redenen van deze gebrekkige wil zijn de jonge leef­tijd, geestelijke gestoordheid en ook wel de vrouwelijke status.

Op de nietigheid van een rechtshandeling kan in beginsel niet alleen degene die haar heeft verricht, maar iedere belanghebbende een beroep doen; de vernietiging van de rechtshandeling daarente­gen strekt ter bescherming van degene die haar heeft verricht en kan dus slechts door hem of zijn vertegenwoordiger worden ingeroe­pen. In het Romeinse recht kon dat op twee manieren: men wachtte de actie tot nakoming af en laste dan een exceptie in waardoor actie werd ontkracht of men vroeg rechtstreeks aan de praetor om herstel in oude toestand.

Tweede verschil: bekrachtiging (convalescentie)van een nietige handeling kan niet van een vernietigbare wel.

In het Nederlandse recht brengt de handelingsonbekwaamheid van een persoon steeds de vernietigbaarheid van de door hem verrichte rechtshandelingen met zich mee.

In het Romeinse recht daarentegen was het regel, dat de handelingsonbekwaamheid nietigheid met zich meebracht, zoals ook de dwaling anders dan bij ons nietigheid bewerkstelligde.

Het duidelijkste voorbeeld van iemand die een onvolkomen wil heeft is de geestelijk gestoorde, furiosus. Reeds de wet van de twaalf tafelen gaf aan de sui iuris, die tekenen van krankzinnigheid vertoonden een curator die hun belangen moest behartigen. Zij stonden dus onder curatele, cura.

De rechtshandelingen van de onder curatele gestelden zijn over het algemeen nietig. Was de krankzinnigheid van dien aard dat er heldere ogenblikken, lucida intervalla, voorkwamen, dan waren de wilsverklaringen afgelegd in zo'n helder ogenblik onaantastbaar. In alle andere gevallen was de medewerking van de curator een vereiste voor geldigheid. De volgende personen werden onder curatele gesteld: geestelijke gestoorde (incl. de spilzieke) en de verkwisters. Niet: gewoonte van drankmisbruik (in huidig recht wel, art. 1:378 BW)

Tot in het begin van onze jaartelling hebben vrouwen die sui iuris waren een voogd nodig gehad, d.w.z. die vrouwen die noch onder de macht van een vader stonden, noch onder die van een echtgenoot. In de Romeinse keizertijd zijn zowel het manushuwelijk en de daarmee samenhangende maritale macht als de vrouwenvoogdij verdwenen, zodat eeuwenlang de Romeinse vrouw vermogensrechtelijk een zelfstandige positie heeft ingenomen.

Zij behield in het huwelijk haar eigen vermogen; alleen over de door haar ingebrachte bruidsschat had de man iets te vertellen. Toch bleef haar rechtspositie in vele onderdelen van het recht een slechtere dan die van de man.

In Nederland is de gehuwde vrouw tot 1 januari 1957 handelingson­bekwaam geweest; zij was tot die datum dus juridisch gelijkgesteld aan kinderen en onder curatele gestelden.

De meest voorkomende reden van handelingsonbekwaamheid is de minderjarigheid. Naar huidig recht is er één bepaalde leeftijd, waarop men van handelingsonbekwaam volledig handelingsbekwaam wordt. Tegenwoordig is die leeftijd gesteld op achttien jaren. In het Romeinse recht doorliep men meerder tijdvakken voordat men de meerderjarigheid, maior aetas, van 25 jaar bereikte. In elk tijd­vak werd de Romein iets meer handelingsbekwaam.

In de eerste fase van zijn leven was het kind onvolwassen, impu­bes. Deze onvolwassenheid deelde zich op in twee tijdvakken. Tot het zevende jaar was het kind onmondig, infans.

Vanaf het zevende jaar liet het kind de onmondigheid achter zich. Het was weliswaar mondig, maar nog geen pubes, d.w.z. geslachtsrijp. Omdat de impuberes de bijstand van een voogd nodig hadden, werden zij ook wel pupillen, pupilli, genoemd. Maar terwijl de voogd handelde voor en i.p.v. de onmondige, kon de impubes zèlf wilsverklaringen afleggen, die echter om onaantastbaar te zijn de bekrachtiging van de voogd nodig hadden. Let op: een impuber kan wel bezit verkrijgen, aangezien dit geen rechtshandeling is maar een feitelijke handeling.

Na het veertiende jaar werden jongens en na het twaalfde jaar meisjes puberes en werden zij ook wel adolescentes genoemd.

De adolescentie duurde juridisch maar liefst dertien resp. elf jaar (op 25-jarige leeftijd meerderjarig). Hun rechtshandelingen waren nu vernietigbaar, anders dan die van de impuberes, die in principe nietig waren. Wilden de adolescentes onaantastbare rechtshandelingen verrichten dan moesten zij zich laten bijstaan door een curator.

Op speciaal verzoek kan iemand voor het bereiken van meerderjarige leeftijd gelijk gesteld worden met een meerderjarige. Dit noemt men ook wel handlichting.

De Romeinse voogd, tutor, was belast met de zorg voor het vermogen van de pupil en daarin verschilt de Romeinse voogdij, tutela, enigszins van die in het Nederlands recht. De Nederlandse voogd is tevens belast met de zorg voor de persoon van het kind, terwijl de werkzaamheden van de Romeinse voogd zich beperken tot het vermo­gen. Let op: slechts een pupil die sui iuris was heeft een voogd nodig.

Taakvervulling voogd kon op twee manieren: door zelfstandig voor de pupil te handelen en door wilsverklaringen van de pupil te bekrachtigen.

Bij wanbeheer van voogd kon hij strafrechtelijk worden vervolgd of werd hij in zijn privé-vermogen aangesproken. Hij moest aan het begin van voogdij ook de zekerheid geven dat hij het vermogen van de pupil in tact liet. Werd gegoten in een soort garantie, een waarborg cautio rem pupilli salvam fore. Zakelijke vorm was ook mogelijk: voogdij-hypotheek, merkwaardig want hij werd gegeven voor een geval waarin nog geen schuld bestond.

Een voogd kon toen evenals nu op drieërlei grond tot de voogdij geroepen zijn: door uiterste wil, door de wet en door benoeming. Voogdij was een openbare plicht. Bij uitzondering kon men zich eraan onttrekken, nl. door verschoning, excusatio. Reden: hoge leeftijd, chronische ziekte, zorg voor tenminste 3 kinderen.

Romeinen hebben geen rechtspersonen. Sommige dingen werden wel als zelfstandige eenheid gezien, zoals een stad, het vermogen van de keizer (fiscus) en het Romeinse volk.

5.0 Zakenrecht

Absolute rechten of volstrekte rechten: die subjectieve rechten, die men niet slechts tegen de partij met wie men heeft gehandeld, maar ook tegen derden kan inroepen en handhaven. Voorbeeld: erfdienstbaarheid.

Is de handhaving van een subjectief recht niet mogelijk tegen een derde, maar slechts tegen de partij met wie men heeft gehandeld, dan noemt men dit recht een relatief of betrekkelijk of persoon­lijk recht. Voorbeeld:vorderingrecht.

Beide rechten zijn te handhaven tegen een opvolger onder algemene titel(bv erfgenaam), maar alleen een absoluut recht is te handhaven tegen een opvolger onder bijzondere titel(m.a.w. het zijn derden).

Opvolging onder algemene titel is de overgang van een geheel vermogen, zoals erfopvolging en adrogatio. Opvolging onder bijzondere titel is de overgang van één recht uit een vermogen, zoals de overgang van een eigendomsrecht. Bij opvolging onder algemene titel gaan zowel de baten als schulden over.

Zakelijk recht: dit recht is niet zozeer op de persoon van de eigenaar gericht als op de zaak en dat was dan ook de zienswijze van de Romeinen, die een zakelijke actie, actio in rem, beschouw­den als een rechtsvordering m.b.t. een zaak; de persoon die op het zakelijk recht inbreuk maakte speelde daarbij slechts een onderge­schikte rol.

Vermogen bestaat uit absolute, relatieve rechten en schulden.

Of een recht absoluut of relatief is is afhankelijk van de ontstaanswijze. Een blote overeenkomst schept een relatief recht. Voor een absoluut recht is inschrijving in openbare registers noodzakelijk (not. akte en flinke vergoeding)

Tussen het relatieve en het absolute recht in zweeft in het moder­ne Nederlandse recht het kwalitatieve recht. Dat is weliswaar een persoonlijk recht, maar het zit vast niet aan de persoon van degene die het recht bedongen heeft, maar aan bijv. de eigendom van het huis waarin die persoon woont.

De absolute rechten grijpen zo diep in het rechtsleven in, dat de vestiging ervan niet door enkele overeenkomst geschiedt, maar met formaliteiten gepaard gaat en dat bovendien hun aantal beperkt is. Zij zijn limitatief in de wet opgesomd, hetgeen betekent dat buiten de in de wet genoemde, geen absolute rechten gevestigd kunnen worden door de enkele wil der partijen.

Ook het Romeinse recht kende een beperkt aantal absolute rechten, maar de reden van die beperktheid was daar een geheel andere. Zij moet gezocht worden in de eigenaardigheid van het formulastelsel. De beperktheid van het aantal formula's bracht met zich mee dat het aantal acties (immers geen actie zonder formula) en dientenge­volge het aantal rechten beperkt was. Dat gold niet alleen voor de absolute, maar ook voor de relatieve rechten en daarom waren in het klassieke Romeinse recht alle subjectieve rechten, de absolute en de relatieve, beperkt in aantal. Men drukt dat wel uit door te zeggen dat het Romeinse recht een gesloten stelsel van subjectieve rechten kende. Ons recht kent zulk een gesloten stelsel slechts van absolute rechten; van de relatieve of persoonlijke rechten is het aantal niet gelimiteerd: wanneer aan enkele voorwaarden is voldaan kan men rechtsgeldig elke denkbare afspraak maken. Men noemt dit het open stelsel van de persoonlijke rechten.

Droit de suite: voornaamste kenmerk van het absolute recht; de mogelijkheid om het te handhaven tegen opvolgers onder bijzondere titel, m.a.w. tegen derden. Tevens de mogelijkheid van de zakelijk gerechtigde zijn recht te handhaven tegen iedereen die de zaak waarop zijn recht rust onder zich heeft. Het recht volgt als het ware de zaak.

Droit de préférence (voorrangsrecht): De absoluut gerechtigde staat buiten het faillissement en kan zijn absoluut recht even sterk doen gelden alsof er geen faillissement (van de schuldenaar) was geweest. Hij geniet dus voorrang boven de relatief gerechtigden. Hij is separatist (iemand die buiten een faillissement staat) Dat maakt zakelijke zekerheidsrechten als pand en hypotheek zo aantrekkelijk voor schuldeisers.

In het Nederlands recht zijn zowel de absolute rechten als relatieve rechten vatbaar voor opvolging onder bijzondere titel. Bij de Romeinen kon men persoonlijke rechten niet onder bijzondere titel overdragen; de onverbrekelijke band tussen schuldeiser en schuldenaar liet zulk een overdracht van een vordering (cessie) niet toe. Slechts zakelijke rechten waren voor afzonderlijke overdracht vatbaar en dan nog lang niet allemaal. Zakelijke rechten worden gekenmerkt door een band tussen persoon en zaak, het was onverschillig tot welke persoon zij in betrekking stond. Anders bij een persoonlijk recht, dat van één persoon naar een ander persoon uitging. Omschrijven de Romeinen ook wel als een rechtsketen, iurus vinculum. Daarom hebben de Romeinen ook nooit de zuivere vorm van vertegenwoordiging aanvaard. Ook nooit de zuivere overdracht van een persoonlijk recht (opvolging onder bijz. titel in een vordering) kunnen accepteren. De stap van aanvaarding van cessie hebben ze ook niet kunnen zetten.

BW: Alle zaken vormen samen met alle vermogensrechten de goederen, waarmee kennelijk bedoeld worden de actieve bestanddelen van het vermogen. Een vorderingsrecht is dus niet langer een zaak, maar een goed en als alle goederen voor overdracht vatbaar.

Consequentie van de beperkte betekenis van het woord zaak is dat men slechts kan spreken van een zakelijk recht indien het voorwerp ervan een stoffelijk object is. Dat is steeds het geval bij het recht van erfdienstbaarheid, van erfpacht, van opstal en bij het eigendomsrecht. Vruchtgebruik, pand en hypotheek kunnen ook een onlichamelijke zaak tot voorwerp hebben. Rusten zij op stoffelijke zaken, dan zijn het zakelijke rechten, anders beperkte rechten.

Res is een veelgebruikt woord door de Romeinen. Het komt o.a. voor in de zin van 'belang', 'vermogen', 'nalatenschap', en 'prestatie'.

Indien wij over lichamelijke zaken en de Romeinen over res corpo­rales spreken, wordt daarmee bedoeld: eigendomsrecht op lichamelijke zaken.  Achterliggende info: oorzaak is te vinden in een slordigheid.  Bedoelen de Romeinen met lichamelijke zaken eigenlijk het eigendomsrecht op stoffelijke voorwerpen, onder de onlichamelijke zaken worden meestal verstaan de vermogensrechten behalve het recht van eigendom.

De meeste zaken kunnen zelf het voorwerp van subjectieve rechten zijn. Er zijn evenwel zaken die door de bepalingen van het stellige recht aan het rechtsverkeer zijn onttrokken, hetzij omdat zij aan de handel zijn onttrokken uit overwegingen van godsdienstige aard, hetzij omdat zij bestemd zijn tot het gebruik van de overheid (havens, wegen etc.). Deze zaken zijn voor iedereen toegankelijk. Volgens Gaius staat het zeevissers vrij om een hutje op het strand te bouwen. Pomponius: pijlers in de zeebodem met daarop een huis, gebouw is terstond van mij.

Van de zaken die 'in de handel' zijn, d.w.z. voorwerp kunnen zijn van subjectieve rechten, zijn sommige roerend, andere onroerend. In het Romeinse recht had dat onderscheid minder belang dan tegenwoordig; het kwam tot uiting in de verschillende termijnen die golden voor de verkrijgende verjaring (1 jaar voor roerend, 2 jaar voor onroerend), en in de bezitsbescherming, die voor de roerende zaken anders was geregeld dan voor de onroerende.

Onroerend is de grond en alles wat daarmee duurzaam is verbonden.

Roerende zaken zijn alle zeken die niet onroerend zijn met inbegrip van slaven en dieren.

In het huidige recht is het onderscheid m.n. van belang als je kijkt naar de verschillende vormen van levering (art. 3:86 BW).

In het Romeinse recht bestond een oud onderscheid dat wij heden ten dage niet meer kennen, dat in res mancipi en res nec mancipi. Wij duiden deze zaken met de Latijnse woorden aan, omdat zij moeilijk te vertalen zijn en als technische uitdrukkingen werden gebruikt. Res mancipi waren de grond in Italië, slaven, getemde dieren en één beperkt zakelijk recht, namelijk de landelijke erfdienstbaarheid. Alle andere zaken, waaronder grond buiten Italië en de ongetemde dieren (wilde dieren maar ook kleinvee) zijn res nec mancipi.

Onderscheiding van beiden is van belang door de wijze van overdracht. Res mancipi werden overgedragen door mancipatio, res nec mancipi door traditio.

Justinianus heeft het onderscheid afgeschaft omdat het erg verouderd was.

Roerende zaken zijn vervangbaar of onvervangbaar; vervangbare zaken zijn die welke bij getal, gewicht of maat bepaald worden, res quae numero pondere vel mensura constant. Men noemt vervangbare zaken ook wel soortzaken of genuszaken, i.t.t. specieszaken.

Genus non perit (soort gaat niet teniet): als iemand tien liter wijn schuldig is, en deze wijn gaat teniet, dan moet toch nog steeds tien liter soortgelijke wijn betaald worden. Het onderscheid tussen vervangbare en onvervangbare zaken is dus gelegen in overmacht: een vervangbare zaak moet dan worden vervangen door een andere zaak.

Verdeelt men een deelbare zaak dan ontstaan meerdere zelfstandige zaken, die ieder een eigen geheel vormen. Zij zijn dus eigenlijk geen deel meer, maar een nieuw geheel.

Men kan een zaak ook onstoffelijk verdelen, m.a.w. men kan het recht op de zaak in meer rechten splitsen, die ieder op het voorwerp in zijn geheel zijn gevestigd. Op een onverdeeld aandeel kan men geen erfdienstbaarheid vestigen. Iedere schuldenaar afzonderlijk kan worden aangesproken de ondeelbare zaak in haar geheel te presteren (over te dragen) en dat iedere schuldeiser de ondeelbare zaak in zijn geheel kan opvorderen.

Onder vruchten verstaat men de natuurlijke en uit haar aard regelmatig terugkerende opbrengsten van een zaak, niet alleen van fruitbomen, maar ook van wijngaarden, steengroeven e.d. De jongen van een dier wordt wel tot de vruchten van een zaak gerekend, het kind van een slavin niet.

Naast lichamelijke of natuurlijke vruchten kan men ook zgn. burgerlijke vruchten aantreffen, d.w.z. uit hun aard regelmatig terugkerende opbrengsten van vorderingsrechten zoals huurtermijnen en renten.

In het BW zijn natuurlijke vruchten zaken van andere zaken en burgerlijke vruchten rechten van goederen.

Zolang de vrucht nog niet van de vruchtdragende zaak is afgescheiden, maakt zij deel uit van die zaak.

Heeft een ander dan de eigenaar van de vruchtdragende zaak, bijv. de vruchtgebruiker, recht op de vruchten, dan verkrijgt hij de eigendom van die vruchten niet eerder dan door inbezitneming. M.a.w. met moet de vruchten plukken of oogsten. Althans dit is de regel van het Romeinse recht. Het Nederlandse recht wijkt hier van af. Zodra de vruchten zijn afgescheiden, ook doordat zij op de grond zijn gevallen, komen zij in het BW de vruchtgebruiker toe.

Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben; het is het recht van een zaak het vrije genot te hebben en daarover op de meest volstrekte wijze te beschikken. Op grond van wettelijke voorschriften en ongeschreven recht kan de eigenaar bepaalde bevoegdheden worden ontzegd. Romeinsrechtelijke voorbeelden: beperking op grond van burenrecht (afstanden tot grens), hinder en dreigende instorting. Hinder is ook nu verboden, men kan ontheffing krijgen door vergunning, in de Romeinse tijd kon men hetzelfde bereiken via de privaatrechtelijke weg, bijvoorbeeld erfdienstbaarheid. Instorting valt onder het huidige recht onder art. 5:55 BW. In het Romeinse recht konden de buren een garantie eisen dat evt. schade werd vergoed, cautio damni infecti. Dit gebeurde bij de preator. Meest vergaande actie van preator was verlies van eigendom aan de buurman (onteigening).

Niet alleen wettelijke voorschriften beperken de eigenaar in de uitoefening van zijn recht, ook beperkte rechten van privaatrechtelijke aard, zoals erfdienstbaarheid, vruchtgebruik etc. kunnen een dergelijk gevolg hebben. Eigenaar blijft echter wel volledig eigenaar.

T.a.v. de eigendom v/d grond dient te worden opgemerkt, dat deze tevens omvat het genotsrecht van de ruimte boven en beneden het bodemoppervlak. Let op e lucht die zich in die ruimte bevindt is een gemeenschappelijke zaak De grondeigenaar mag dus draden over zijn grond spannen en een bron in zijn grond boren, ook al onttrekt hij daardoor water aan de grond van zijn buurman.

De delfstoffen die zich onder de grond bevonden kwamen in het Romeinse recht geheel volgens de hoofdregel toe aan de eigenaar van de grond.

Tegenwoordig strekt het genot van de grondeigendom zich niet onbeperkt naar boven en beneden uit. Talrijke wetten van publiekrechtelijke aard doorkruisen het recht van de eigenaar.

Het eigendomsrecht op een zaak is steeds een deelbaar recht, ook al is de zaak zelf ondeelbaar; het kan dus bij meerdere personen tegelijk berusten. Komt het aan meer personen toe, dan deelt het zich vanzelf; iedere deelgenoot heeft dan een eigen recht van mede-eigendom op de gehele zaak. Je hebt dus niet het gehele recht van eigendom. Er is dus geen sprake van vol eigendom. Dit recht wordt wel genoemd een onverdeeld aandeel, pars pro indiviso.

Steeds dient men dus te bedenken dat de deelgenoot een eigen zelfstandig recht heeft, dat hij kan overdragen op dezelfde wijze als het gehele recht van eigendom.

Draagt men zijn onverdeelde aandeel in het recht afzonderlijk over, dan verwerft de verkrijger krachtens de nemo plus-regel nooit meer dan dit aandeel. Over het gehele recht van eigendom zijn de deelgenoten slechts gezamenlijk beschikkingsbevoegd. Vervreemding of bezwaring met bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid of pand van de hele gemene zaak kan slechts door alle deelgenoten gezamenlijk geschieden. Een zakelijke actie, bijvoorbeeld de eigendomsactie (revindicatio) die door of tegen een derde wordt ingesteld moet door of tegen de gezamenlijke deelgenoten worden ingesteld. Hier zie je het verschil met een persoonlijke actie tot opvordering van een ondeelbare zaak. Deze kan door iedere schuldeiser afzonderlijk worden ingesteld.

Iedere mede-eigenaar heeft altijd de bevoegdheid scheiding en deling te vorderen met de actie van scheiding en deling, actio communi dividundo. Het vonnis dat hierop volgt is adiudicatio. Dit is een wijze van eigendomsverkrijging! De volle eigendom wordt verkregen op het moment van het vonnis. Dus: iedere deelgenoot hoeft niet afzonderlijk zijn aandeel te leveren. Art. 3:186, lid 1 BW eist zo’n levering wel.

Eigendomsverkrijging

Men verdeelt de wijzen van eigendomsverkrijging in oorspronkelijke of originaire en afgeleide of derivatieve, naar gelang de eigendomsverkrijging is geschied zonder of met medewerking van de vorige eigenaar.

Bij de afgeleide wijzen van eigendomsverkrijging en in het algemeen van rechtsverkrijging stelt men zich het zo voor dat éénzelfde recht achtereenvolgens aan meerdere rechtssubjecten toekomt.

Volgens de Romeinen bestaat er eenzelvigheid van het subjectieve recht vóór en na de overdracht. Uit die eenzelvigheid van het recht bij afgeleide rechtsverkrijging volgt, dat omvang en aard van het recht van de nieuwe rechthebbende dezelfde moeten zijn als bij zijn voorganger.

Het beginsel dat hiervoor is uitgedrukt, namelijk dat niemand meer rechten op een ander kan overdragen, dan hij zelf heeft, wordt dikwijls aangeduid als de Nemo plusregel.

Intussen zijn er op dit beginsel belangrijke uitzonderingen. Voor ons huidige recht zij gewezen op art. 3:86 BW, dat bepaalt dat onder bepaalde voorwaarden een beschikkingsonbevoegde, bijv. een niet-eigenaar toch de eigendom van een roerende zaak overdraagt en de ontvanger dus meer recht verschaft dan hij zelf heeft. Deze mogelijkheid was aan het Romeinse recht onbekend. Toch kenden ook de Romeinen een gewichtige uitzondering, namelijk het geval waarin de schuldeiser-pandhouder bij nalatigheid van de schuldenaar het pand verkocht en door levering de koper tot eigenaar maakte.

Oorspronkelijke wijzen van eigendomsverkrijging

1. Toeeigening (occupatio) geschiedt door de inbezitneming van een voorwerp dat geen eigenaar heeft, een zogenaamde res nullius. Thans art. 5:4 BW.

Het is natuurlijk mogelijk dat de res nullius reeds het voorwerp van eigendom zijn geweest, maar dat zij door de vorige eigenaar zijn 'gederelinqueerd', d.w.z. weggegooid, prijsgegeven.

Dieren kunnen hun vrijheid hernemen. De vraag is dan ook wel of ze aan iemand toebehoren. Thans art. 5:19 BW. Toe-eigening van onroerende goederen is in het Nederlands recht niet mogelijk.

2. Schatvinding, thesaurus (een verborgen zaak van waarde, zodat men de eigenaar niet kan opsporen).Vindt men een schat op eigen grond, dan wordt de vinder volledig eigenaar; vindt men hem echter op een anders grond, dan valt aan de grondeigenaar en aan de vinder ieder de helft toe. Dat heeft reeds keizer Hadrianus zo bepaald. Thans art. 5:13 BW.

De regeling van Hadrianus is in ons recht ongewijzigd gebleven, met dien verstande dat in art. 5:13 lid 1 BW het recht op een deel van de schat wordt uitgebreid tot de eigenaar van een roerende zaak, indien de schat daarin mocht zijn aangetroffen.

3. Natrekking, accesssio. Een groot aantal wijzen van oorspronkelijke eigendomsverkrijging

kenmerkt zich hierdoor, dat de eigendomsverkrijging plaatsvindt zonder dat een bijzonder daarop gerichte wil van de verkrijger noodzakelijk is. Zij komen ongeacht de wil van de verkrijger tot stand lege, d.w.z. door de wet. Daaronder valt o.a. natrekking ofwel accessio.

Natrekking aan een roerende zaak geschiedt, wanneer een andere roerende zaak zich daaraan zodanig vastbindt dat zij ophoudt een zelfstandig bestaan te voeren en bestanddeel van de hoofdzaak wordt. Let op: Justinianus vond dat de schilder eigenaar werd van een schilderij en niet de eigenaar van de plank hout. Aan onroerende zaken vindt natrekking onder meer plaats door aanslibbing, calluvio, aan de rivieroever (niet aan de zeekust dan is niemand eigenaar) en door het zaaien van planten/gewassen in de grond van een ander. Natrekking aan de grond is ook mogelijk door het bouwen met bouwstoffen die niet aan de grondeigenaar toebehoren. Bij natrekking aan de grond onderscheid maken tussen hem die willens en wetens zo bouwt en degene die het bij vergissing (te goeder trouw) doet. De laatste kan een vergoeding vragen voor materiaal en arbeidsloon.

Art. 5:14 lid 2 BW bepaalt dat mede-eigendom ontstaat indien geen der zaken als hoofdzaak is aan te merken.

4. Vermenging, commixtio. Wanneer twee hoeveelheden soortzaken van verschillende

eigenaren zodanig worden vermengd dat zij niet meer te scheiden zijn, verkrijgen beide eigenaren op het geheel een recht van mede-eigendom. Ook zij geschiedt lege, d.w.z. door de wet. Thans art. 5:15 BW.

5. Zaaksvorming, specificatio. In dat geval verwerkt men stof van een ander tot een nieuwe

zaak, bijv. een steenklomp tot een beeld. Geschiedt ook lege. Justinianus laat het antwoord op de vraag wie eigenaar wordt afhangen van de vraag of het materiaal in de aanvankelijke staat is terug te brengen. Zo ja, eigenaar materiaal eigenaar nieuwe zaak, zo nee, bewerker eigenaar.

Art. 5:16 BW legt een andere maatstaf aan: gaat ervan uit, dat de eigendom van een nieuwe zaak, die uit een of meer roerende zaken is gevormd, toekomt aan de eigenaar van het materiaal of dat mede-eigendom ontstaat indien de materialen aan verschillende eigenaren toebehoorden. Vormt iemand echter met een behoorlijke inspanning (mede) uit andermans materiaal een nieuwe zaak voor zichzelf, dan wordt hij eigenaar.

6. Verkrijgende verjaring.

Afgeleide wijzen van eigendomsverkrijging; overdracht

De mancipatio: zij diende uitsluitend voor res mancipi (zaken die door mancipatie worden

overgedragen) en kenmerkte zich door formele en rituele handelingen. Symbolische verkoop. Geschiedt steeds in aanwezigheid van vijf getuigen, die het beginsel van openbaarheid vertegenwoordigen. Romeinen kenden geen registerstelsel, getuigen namen die functie over. De weegschaal en het brons zijn de aanduiding van de hoge ouderdom van de mancipatie, die dateert van voor het bestaan van gemunt geld. Toen geld in omloop kwam verloor de afgewogen hoeveelheid brons haar betekenis van reële prijs, bleef slechts als zinnebeeld behouden. Daardoor raakte de koop los van de overdracht. De mancipatio bleef bestaan als de enkele overdracht en verloor haar kenmerk van koopovereenkomst. Romeinen bleven zich echter van de vroegere twee-eenheid bewust en Gaius noemde de mancipatio nog een schijnverkoop. Een spoor heeft het tweeledig karakter van de mancipatio in later tijd nagelaten: het inachtnemen van de beschreven formaliteiten was voldoende om de eigendom te doen overgaan.

Bij de mancipatio is sprake van een abstract stelsel: de geldigheid van de eigendomsoverdracht is onafhankelijk van de geldigheid van de titel.

Thans geldt in Nederland stelsel is causaal: de wijze van eigendomsverkrijging waarvan de geldigheid afhankelijk is van een geldige titel.

Hoe ging het in z’n werk? Beetpakken van de zaak. Dit was een soort identificatievereiste. Dus: mancipatio bergt geen bezitsverkrijging in zich (bij onroerende goederen werd dit ver­eiste namelijk niet gesteld). Dus: de bezitsverschaffing (ofwel: traditio) is geen consti­tutief vereiste voor de eigendomsoverdracht door middel van de mancipatio. Wel was er een andere eis: beschikkingsbevoegdheid van de tradens. Dit vloeit voort uit de nemo plusregel.

De mogelijkheid bestond aan de mancipatio bepaalde nevenbedingen, pacta adiecta, te hechten; één ervan was het pactum fiduciae ofwel het beding van teruglevering. Wij vermelden het daarom omdat een mancipatie met zulk een beding een fiduciaire eigendomsoverdracht ten gevolge had. De redenen waarom men zulk een beding aan de mancipatio hechtte konden verschillen. Zo kon men bijv. een res mancipi fiduciair overdragen aan een vriend omdat men op reis moest, of vanwege de ongunst der tijden.

In de tweede plaats kon de fiduciaire eigendomsoverdracht worden gebruikt als middel tot het vestigen van een beperkt zakelijk recht. Men droeg dan een stuk grond fiduciair in eigendom over aan bijv. de toekomstige vruchtgebruiker, met de bedoeling dat deze het in eigendom terugleverde na 'aftrek' van het recht van vruchtgebruik, d.w.z. terwijl het recht van vruchtgebruik werd voorbehouden.

Tenslotte kon men de rechtsfiguur van de fiduciaire eigendomsoverdracht te baat nemen als een mogelijkheid tot het verlenen van zekerheid; tot zekerheid droeg de schuldenaar zaken in eigendom over met het beding dat, wanneer de schuldenaar zijn schuld had voldaan, de overgedragen zaken zouden terugkeren in zijn vermogen.

Het het BW laat de mogelijkheid van fiduciaire eigendomsoverdracht tot zekerheid niet toe; art. 3:84 lid 3 bepaalt uitdrukkelijk dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid geen geldige titel van overdracht van dat goed is. Oplossing: stil pandrecht. Ook de Romeinen kenden het stil pandrecht. Het was derhalve niet zo'n groot verlies toen keizer Justinianus het onderscheid tussen res mancipi en res nec mancipi en daarmee de mancipatio en daarmee de mogelijkheid van fiduciaire eigendomsoverdracht  afschafte.

De tweede leveringsvorm, die ten overstaan van een magistraat, in het Latijn in iure cessio, willen wij slechts met een enkel woord vermelden. Zij had vooral betrekking op onlichamelijke zaken, met name op de vestiging en overdracht van beperkte rechten en speelde zich af ten overstaan van de praetor of, in de provincie, van de provinciale gouverneur. Het is een soort schijnproces. Zij is al vroeg in onbruik geraakt omdat zij nogal omslachtig was; men moest immers steeds op het Romeinse forum voor de praetor of, in de provincie, voor de provinciale gouverneur verschijnen, zodat men de voorkeur gaf aan de mancipatio of de traditio, die immers overal konden plaatshebben.

Voor ons is de belangrijkste wijze van eigendomsoverdracht die van res nec mancipi, namelijk de traditio.

Aan welke voorwaarden moest zijn voldaan wilde de eigendom door traditio overgaan?

Allereerst moet er geleverd worden; traditio betekent letterlijk leveren, overhandigen, overgeven. In de tweede plaats is een geldige titel, iusta causa, vereist, en ten derde moet het bezit zijn verschaft door een beschikkingsbevoegde krachtens de nemo plus-regel.

Dezelfde eisen stelt onze wet in art. 3:84 BW voor de overdracht van een goed in het algemeen: voor overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. Echter: wat het Romeinse recht voorschreef voor de overdracht van één recht (eigendomsrecht), vereist het huidige recht de overdracht van elk afzonderlijk recht, dus ook voor de overgang van vorderingsrechten.

Legaat per vindicationem; bij de dood van de erflater gaat onmiddellijk de eigendom over op de legataris;

Adiudicatio: vonnis van scheiding en toedeling.

De eigendomsoverdracht door middel van traditio

Het eerste vereiste voor de eigendomsoverdracht is de levering. In het huidige recht geschiedt zij door telkens andere handelingen, afhankelijk van de zaken of rechten die worden geleverd.

In het Romeinse recht geschiedde de levering in alle gevallen door bezitsverschaffing. Bezitsverschaffing is de technische betekenis van traditio en daaruit is dan ook te verklaren dat zij bij onlichamelijke zaken, d.w.z. de vermogensrechten behalve de eigendom, aanvankelijk niet voorkwam.

Toen de traditio in de tijd van Justinianus de enige wijze van eigendomsoverdracht was geworden, kwam bezitsverschaffing ook bij onlichamelijke zaken voor; zij had dan plaats door de verkrijger in staat te stellen dezelfde rechten uit te oefenen als de bezitsverschaffer had. Zo is het ook in het BW.

Bij traditio gaat altijd het bezit over op de ontvanger; de accipiens is steeds bezitter. Of hij tegelijkertijd ook rechthebbende, d.w.z. eigenaar wordt, hangt af van de vraag of voldaan is aan twee verdere voorwaarden, namelijk een geldige titel en de beschikkingsbevoegdheid van de tradens. Is aan deze voorwaarden niet voldaan dan is niet het recht van eigendom overgegaan, wel is de feitelijk heerschappij overgegaan.

In een geordende maatschappij is eigenrichting verboden, op enkele belangrijke uitzonderingen na.

Die bestaande toestand die niet eigenmachtig verbroken mag worden draagt de naam 'bezit', possessio.

Uitgaande van de woordafleiding omschrijft men het bezit meestal als de feitelijke heerschappij of macht over een zaak. Bezit kan niet zoals een recht worden gedeeld.

De vraag wie bezitter van een zaak is, is een heel andere dan die wie rechthebbende op die zaak is. De Romeinen beschouwden de eerste vraag als een feitelijke vraag, quaestio facti, de tweede als een rechtsvraag, quaestio iuris; beide kwesties diende men scherp te onderscheiden.

Wij zullen ons aansluiten bij de Romeinse zienswijze die ervan uitgaat dat het bezit niet tot de subjectieve rechten behoort. Het is niet aan de nemo plusregel onderworpen, want het is geen recht en wordt derhalve niet overgedragen. Men dient het op gelijke hoogte te stellen met rechtsfeiten zoals geboorte en dood.

Bezit wordt verkregen doordat men een zaak gaat houden voor zichzelf. In deze omschrijving zijn twee bestanddelen te onderscheiden, die de Romeinen aanduiden met de woorden corpus en animus (letterlijk lichaam en geest), voor zover de verkrijging voor uiterlijke waarneming vatbaar is, corpus, en voor zover zij niet voor uiterlijke waarneming vatbaar is, animus.

In beginsel zijn beide bestanddelen vereist bij bezitsverkrijging.

Het corpus is een vereiste voor de bezitsverkrijging, niet voor de voortduring van het bezit; heeft men m.a.w. het bezit eenmaal verworven dan behoudt men het door de enkele bezitswil. Denk echter aan het voorbeeld met de portemonnee. Ik raap een portemonnee op, wil het naar het politiebureau brengen. Tijdens het lopen wijzig ik mijn plan en wil het geld behouden. Eerst wanneer ik de wil naar buiten laat blijken en het geld uit de portemonnee haal verkrijg ik het bezit. Er moet dus een nieuwe corporele daad zijn verricht.

Het bezit gaat pas verloren wanneer die ander een aaneengesloten reeks van bezitsdaden stelt en daardoor zelf de grond in bezit neemt, corpore et animo. Op zichzelf staande machtsuitoefening is niet voldoende.

Aan het corpus, d.w.z. aan het uiterlijk waarneembare bestanddeel van de bezitsverkrijging, worden veel hogere eisen gesteld wanneer de bezitsverwerving plaatsheeft zonder medewerking van de vorige bezitter (inbezitneming) dan wanneer zij met diens medewerking geschiedt, dus in geval van bezitsverschaffing, traditio, in eigenlijke zin. M.a.w. de verkeersopvattingen beslissen wanneer iemand bezitter is. Bij inbezitneming moet de macht eerst een tijdje hebben geduurd. Die periode is afhankelijk van de aard van de zaak. Over het algemeen is de periode bij roerende zaken korter dan bij onroerende.

Het corpus wordt dadelijk verkregen wanneer de bezitsverkrijging geschiedt met medewerking van de vorige bezitter. Wij spreken dan van bezitsverschaffing, de traditio in eigenlijke zin. Dikwijls spreekt men ook wel van bezitsoverdracht. Gaat men, zoals wij, uit van het primair feitelijk karakter van het bezit, dan is het strikt genomen minder juist te spreken van 'bezitsoverdracht'. Het bezit wordt niet 'overgedragen', maar gaat verloren voor de één en wordt gevestigd door de ander. Anders gezegd: macht of heerschappij wordt gevestigd, niet overgedragen; ieder bezit is nieuw bezit.

Het corpus van de bezitsverkrijging verschilde in het Romeinse recht naar gelang men een roerende of onroerende zaak in bezit kreeg en ook was het bij de ene roerende zaak anders dan bij de andere. In de regel was een lichamelijke aanraking, een tot-zich-nemen vereist, hetgeen in het woord corpore, (letterlijk: door het lichaam) tot uitdrukking komt.

Het uiterlijk waarneembare bestanddeel (corpus) van de bezitsverkrijging van een onroerende zaak die wordt getradeerd heeft in de loop der tijden een steeds vluchtiger vorm aangenomen. Oorspronkelijk was vereist een rondgang, ambitus, langs de grenzen van het stuk grond, maar al spoedig was het betreden, introitus, van de grond voldoende. Ook deze eis van betreding werd al spoedig ruim uitgelegd. Het met de ogen als het ware aanraken was uiteindelijk voldoende

Het corpus was niet in die mate 'geformaliseerd' dat het bezit kon worden verkregen door de ondertekening van een akte. Weliswaar werd dikwijls een akte opgemaakt waarin werd vermeld dat het bezit was verschaft, maar zulk een akte diende steeds tot bewijs van de traditio en is nooit tot een constitutief vereiste voor de bezitsverschaffing verheven.

Tegenwoordig ge­schiedt levering wel door een akte en inschrijving in de registers: dan gaat bezit reeds over (eigendom gaat over na titel en beschikkingsbevoegdheid). Zonder titel en beschikkings­be­voegdheid geniet de verkrijger bezitsbescherming en kan hij gaan verjaren. Op goede gronden kan men deze levering beschouwen als de geformaliseerde wijze van bezitsverschaffing die voor eigendomsoverdracht van elke zaak is vereist. Zie art. 3:89 BW.

Dit artikel is niet geheel duidelijk. Om misverstanden te voorkomen houden we het erop dat de akte en inschrijving de formaliteiten zijn waarop het bezit van een onroerend goed wordt verschaf. Is daarnaast de titel geldig en is sprake van beschikkingsbevoegdheid dan gaat de eigendom over.

Het andere bestanddeel van de bezitsverkrijging is de animus, de wil om de zaak voor zichzelf te houden. Daaruit volgt al dadelijk dat zij die geen wil daartoe hebben geen bezit kunnen verwerven.

Als jouw wil niet gericht is op houden voor jezelf, maar je houdt het voor een ander (bv huurder houdt zaak voor verhuurder) dan noem je dat ook wel middellijk bezit. De macht van de middellijke bezitter is gegrondvest op de wil van de houder, die niet voor zichzelf, maar voor de bezitter houdt. Wil de houder het bezit verwerven, dan zal er opnieuw een corpus moeten zijn: het zal m.a.w. naar buiten waarneembaar moeten zijn dat de houder ophoudt voor een ander te houden en aanvangt voor zichzelf te houden. De Romeinen laten dit tot uitdrukking komen in de regel nemo causam possessionis sibi ipse mature potest, ofwel niemand kan de oorzaak van zijn heerschappij op zijn eentje voor zichzelf wijzigen. Zie art. 3:111 BW.

Aan het houderschap ligt meestal een rechtsverhouding ten grondslag van verbintenisrechtelijke aard.

In het Romeinse recht kwam middellijke bezitsverkrijging veelvuldig voor. Denk aan vaderlijke macht, voogd of vermogensbeheerder (derde). Zodra de derde de zaak corporeel verkreeg, werd de ander bezitter en was de derde houder krachtens de onderlinge rechtsverhouding.

Is er geen enkele rechtsverhouding, maar schaft een willekeurig vrij persoon iets aan voor een ander, zelfs buiten diens weten, dan verkrijgt die ander dadelijk het bezit.

Natuurlijk is het ook mogelijk dat iemand aanvankelijk het bezit voor zichzelf verwerft ten einde het later aan de ander te verschaffen. Of het één dan wel het ander zich voordoet, hangt af van zijn wil, die òf dadelijk bij de bezitsverwerving is gericht op het houden voor de ander, òf op het aanvankelijk houden voor zichzelve.

Van groot belang voor het moderne recht zijn drie gevallen waarin het bezit wordt verworven zonder dat een corpus te bespeuren valt. Alle drie zijn gevallen van bezitsverschaffing, van levering dus, en omdat het corpus achterwege blijft worden zij genoemd bezitsverkrijgingen door de enkele bezitswil, traditio solo animo. Men dient goed in het oog te houden dat het in alle drie gevallen gaat om de verschaffing van het bezit, niet om de overdracht van de eigendom.

Meestal geschiedt de verkrijging solo animo door een eenvoudige verklaring van de verkrijger dat men de wil heeft voor zichzelve te houden, met welke verklaring de bezitsverschaffer instemt. Art. 3:115 BW spreekt over een tweezijdige verklaring zonder feitelijke handeling, die in de drie gevallen voldoende is.

Het gaat om de volgende drie gevallen:

1. Constitutum possessorium, letterlijk: bezitsbesluit. De bezitter van een zaak maakt zich door een enkele wilsverklaring tot houder van een zaak. Voorbeeld: ik verkoop een schilderij aan X, maar mag het van X nog aan de muur laten hangen.

2. Traditio brevi manu ofwel bezitsverschaffing over de korte hand. De houder wordt bezitter, doordat de vorige eigenaar hem het bezit verschaft. Voorbeeld: huurder van een auto koopt het voertuig en blijft hem voortaan als bezitter gebruiken.

3. Traditio longa manu: bezitsverschaffing over de lange hand. Een derde hield voor de vervreemder een zaak en houdt haar na de overdracht voor de ontvanger. De zaak bevindt zich onder een derde en blijft zich daar bevinden. Voorbeeld: ik verkoop en lever in A mijn auto die zich te B in een garage ter reparatie bevindt. De derde-houder zal dus ook tegen zijn zin de bezitsverschaffing moeten laten welgevallen, dit gaat geheel buiten hem om. Enige bescherming wordt geboden door art. 3:291 BW. Het Romeinse recht kent deze figuur niet. De traditio longa manu kan men ook als een c.p. construeren, waarbij de bezitter zich solo animo tot middellijk houder maakt voor de bezitsverkrijger. Zie art. 3:107 lid 4 BW.

Het bezit wordt in beginsel verloren zoals het wordt verkregen, corpore et animo. Voor bezitsverlies is derhalve een uiterlijk waarneembare wijziging in de feitelijke toestand  vereist, die de wil om niet langer voor zichzelf te houden weerspiegelt.

Toch zijn de gevallen waarin men het bezit ofwel corpore ofwel animo verliest minstens even talrijk. Door het enkele corpus gaat het bezit verloren wanneer een ander de zaak eigenmachtig, d.w.z. met geweld of heimelijk in bezit neemt. Bijvoorbeeld: rovers hebben huis in bezit genomen, eigenaar durft niet naar binnen. Ook diefstal valt er onder. Wanneer wij niet weten waar een zaak zich bevindt, houden we ook op te bezitten. Je hebt dan nog wel bezitswil, maar toch is er sprake van bezitsverlies. Je bent dan nog wel eigenaar! Het kan ook zo zijn dat je nog wel weet waar een goed zich bevindt, maar dat je het corporeel contact zo bent verloren dat je niet langer als bezitter wordt beschouwd. In het BW is er bij de laatste 2 vb geen sprake van bezitsverlies.

Art. 3:117 BW geeft twee gevallen aan waarin men het bezit verliest, namelijk wanneer de bezitter het goed kennelijk prijsgeeft en wanneer een ander het bezit van het goed verkrijgt.

Kennelijk raakt men het bezit in het BW niet kwijt, wanneer men het contact met de zaak verliest zonder dat men die zaak prijsgeeft en zonder dat zij door een ander wordt verworven.

Door de enkele animus gaat het bezit verloren in de gevallen van traditio solo animo. Dat de bezitswil ook bij bezitsverlies niet geheel onbelangrijk is, blijkt wel in het geval iemand krankzinnig wordt; hij kan dan geen afstand meer doen van zijn bezit.

Één van de belangrijkste voordelen van het bezit is wel dat de bezitter in een proces geacht wordt rechthebbende te zijn. Dit noemt men ook wel de processuele functie van het bezit. Dat betekent dat bijv. in een eigendomsproces de bewijslast niet op de bezitter drukt: hij wordt immers geacht eigenaar te zijn. Deze positie drukt men in het Romeins uit als beatus possessor, "gelukkige bezitter".

Het is dus niet meer dan begrijpelijk dat aan het proces over het recht op een zaak een procedure over het bezit voorafging. Hij die dit bezitsproces won, was in het proces over het recht van de bewijslast bevrijd en trad als gedaagde op. De procedure over het bezit had een andere oorsprong dan de normale procesgang; zij werd dan ook met een afzonderlijke naam interdictenprocedure genoemd. Overigens leek zij in veel opzichten op het gewone geding. Zoals een actie de opvordering van een recht was (rechtsvordering), zo ging het in het interdictenproces om de opvordering van het bezit (bezitsvordering).

Nederlands recht: eigenaar kan met revindicatie afgifte van de zaak vorderen, niet alleen van de bezitter maar van ieder die de zaak zonder recht onder zich houdt. Lijkt ruimer dan Romeins recht. Verruiming is meer schijn dan werkelijkheid. Als houder weigert de zaak af te geven dan kwalificeert hij zich als bezitter. De positie van gedaagde in een revindicatieproces is niet beperkt tot de groep van bezitters, maar ook tot die van de houders.

Het blote feit van het bezit gaf aanspraak op bescherming tegen bezitsstoornis of -verlies. Tegen iedere inbreuk stond de bezitter het interdict ten dienste. Hoe ging de interdictenprocedure in zijn werk? Juist zoals bij het instellen van een actie begaven beide partijen zich naar de praetor, en i.p.v. een formula te kiezen vroeg de eiser om een verbod van iedere gewelddadige stoornis in zijn bezit. Dit verbod dat de praetor op verzoek van de eiser uitvaardigde is het interdict: interdictum betekent letterlijk verbod. Het heeft wel iets weg van het huidige kort geding. Verdere procedure verloopt als een normale procedure.

Wij zullen twee interdicten bespreken, die voor roerende en die voor onroerende zaken. Beide worden met de Latijnse beginwoorden aangeduid: interdictum uti possidetis (letterlijk: zoals gij bezit) voor onroerende, interdictum utrubi (letterlijk: wie van beiden) voor roerende zaken. De regel van het interdictum uti possidetis was tamelijk eenvoudig. Het bezit van een onroerende zaak werd toegekend aan hem die de onroerende zaak ten tijde van de uitvaardiging van het interdict voor zichzelf hield.

De regel van het interdictum utrubi was de volgende: het bezit van de omstreden roerende zaak werd toegekend aan diegene der partijen die gedurende het jaar voorafgaande aan de uitvaardiging van het interdict de zaak langer voor zichzelf had gehouden dan de wederpartij.

In de bewoordingen van beide interdicten kwam een belangrijke exceptie voor: de exceptie van gebrekkig bezit, exceptio vitiosae possessionis. Deze exceptie maakte inbreuk op de algemene regel van bezitsbescherming. Zij zorgde ervoor dat degene aan wie volgens de boven uiteengezette regels het bezit moest worden toegekend toch niet tot bezitter werd verklaard, indien bleek dat hij dit bezit op ongeoorloofde wijze, in concreto met geweld of heimelijk, vi aut clam, had verkregen. Krachtens deze exceptie is eigenrichting in dit speciale geval geoorloofd. Dief geniet geen bezitsbescherming.

De bezitsbescherming is van betrekkelijke aard. Men wordt als bezitter aangemerkt t.o.v. de ander. Men kon bezitter zijn t.o.v. de een en niet t.o.v. de ander.

Het BW heeft de bezitsbescherming van de twee interdicten gecombineerd tot één bezitsactie in art. 3:125 BW. De bezitter kan op grond van bezitsverlies of bezitsstoornis binnen het jaar tegen de derde dezelfde rechtsvorderingen instellen die de rechthebbende toekomen.

Tenslotte is het van belang te weten dat de Romeinen de bezitsbescherming ook hebben toegekend aan sommige, niet alle, houders, nl. de beperkt zakelijk gerechtigden (o.a. aan de vruchtgebruiker, de erfpachter en de pandhouder). Ook zij konden zich dus tegen elke inbreuk van hun feitelijke macht op de bescherming van de bezitsinterdicten beroepen. De 'gewone' houders hadden deze bescherming niet; hen stond een actie uit OD ten dienste, m.n. de actie uit diefstal.. De mogelijkheid van een OD-actie wordt ook in huidige recht aan houder gegeven, art. 3:125 lid 3 BW.

Is de interdictenprocedure beslecht (bezitter aangewezen) dan volgt meestal een vervolgprocedure, nl. de eigendomsprocedure, die wij al enkele malen zijn tegengekomen, wordt ook heden ten dage nog dikwijls met de Latijnse naam revindicatie genoemd. Zij is de actie van de eigenaar niet-bezitter tegen de bezitter niet-eigenaar. De bezitter heeft de comfortabele positie van gedaagde, kan afwachten of eiser zijn vermeende betere recht bewijst.

De onkosten tot behoud van de zaak, impensae necessariae, kunnen door de bezitter steeds van de eigenaar worden teruggevorderd, de nuttige onkosten die de waarde van de zaak doen stijgen, impensae utiles, slechts door de bezitter te goeder trouw, de onkosten die alleen maar hebben gediend tot sier en vermaak, impensae voluptariae, kunnen nooit worden teruggevorderd. Huidig recht: art. 3:120 t/m 3:123 BW.

In de regel is het natuurlijk zo dat de bezitter het aflegt tegen de eigenaar; de bescherming van de eigendom is bijna altijd sterker dan die van het bezit en over het algemeen staat de bezitter tegenover de eigenaar machteloos. Slechts in enkele uitzonderingsgevallen is de positie van de bezitter sterker dan die van de eigenaar; in die gevallen heeft de praetor de bezitter van zo'n stevig juridisch pantser voorzien dat de stormloop van de eigenaar erop stukloopt. Dit ‘sterke’ bezit doet zich voor als iemand res mancipi niet door mancipatio overdraagt (zoals het hoort) maar door traditio, door bezitsverschaffing. Door de verwaarlo­zing van formaliteiten gaat het civiele eigendom niet over: er is niet voldaan aan de leverings­vorm. De verkrijger wordt slechts bezitter, maar de praetor heeft deze bezitter de exceptie van de verkochte en geleverde zaak gegeven, exceptio rei venditae et traditae, waarmee hij de revindicatie van de eigenaar kan af­weren, daardoor is zijn positie onaantastbaar.

De technische uitdrukking voor het door de praetor zo sterk beschermde bezit is in bonis habere, letterlijk: in zijn vermogen hebben. Er wordt ook wel gesproken van praetorisch eigendom (kort gezegd: beschermd bezit door praetor tegen eigenaar).

Twee voorbeelden van praetorisch eigendom: bezit n.a.v. overdracht zonder de vereiste formaliteiten en de koper van het vermogen van een veroordeelde.

De positie van de praetorische eigenaar is een geheel andere dan die van de civielrechtelijke eigenaar. Zo heeft hij bijv. niet de beschikking over de revindicatie, die namelijk alleen aan de civiele eigenaar toekomt. De praetor gaf daarom aan de praetorische eigenaar een actie die veel op de revindicatie leek en actio Publiciana werd genoemd, daarmee kon hij het bezit van de zaak opeisen.

Het tweede vereiste voor eigendomsoverdracht d.m.v. traditio is de geldige titel. Voor ons is het voldoende te weten dat de Justiniaanse eigendomsoverdracht steeds d.m.v. traditio plaats had en causaal was, zoals ook ons huidig recht een causaal stelsel van overdracht kent; art. 3:84 BW vereist eveneens voor de overdracht een levering krachtens een geldige titel.

Tegenwoordig verstaat men onder de titel van de levering het verbintenisscheppende feit dat logisch aan de levering voorafgaat, het feit derhalve waaruit de verbintenis tot levering voortvloeit. Dat kan een overeenkomst zijn, het kan ook niet-contractueel zijn, zoals een legaat.

De titel, causa, gaat logisch vooraf aan de levering, niet altijd chronologisch, aangezien hij naar de tijd gemeten wel eens met de levering samenvalt of zelfs daarna tot stand komt.

Het gaat in een causaal stelsel niet om de aanwezigheid van een titel of causa, maar om die van een geldige titel of iusta causa. Die causa kan wegens strijd met een regel van dwingend recht nietig zijn, bijv. schenkingen tussen echtgenoten zijn in het Romeinse recht nietig. Ook kan het voorkomen dat men ten onrechte meent dat de titel geldig is, men spreekt dan van een vermeende of putatieve titel. Dit is niet voldoende voor eigendomsverkrijging in het Romeinse recht. Een titel kan tevens vernietigd worden. Voorbeeld: koop onder dwang. Het ter uitvoering van de vernietigde overeenkomst geleverde kan met een revindicatie worden teruggevorderd.

In een abstract stelsel heeft de overdracht plaats zonder dat een geldige titel of iusta causa wordt vereist. De functie van de titel in het abstracte stelsel dient als bewijs van de wil tot eigendomsoverdracht (zie hieronder). Dat betekent dat ondanks de ongeldigheid van de titel de eigendom toch op de verkrijger is overgegaan.

De actie die degene die zonder rechtsgrond heeft geleverd ten dienste staat in een abstract stelsel is dus de actie uit onverschuldigde betaling, die ook tegenwoordig nog dikwijls met de Latijnse naam wordt aangeduid: condictio indebiti. Dit is een persoonlijke actie. Zie art. 6:203 BW

Is de financiële toestand van de ontvanger gezond en heeft hij het goed nog onder zich dan blijkt niet veel van het verschil tussen het causale en abstracte stelsel.

Het verschil treedt aan het daglicht wanneer de ontvanger failliet is verklaard. De zaak valt dan in een abstract stelsel in het faillissement van de verkrijger, zodat de tradens niet meer is dan concurrente schuldeiser; in een causaal stelsel heeft hij echter de positie van separatist en kan hij de zaak terugvorderen als ware er geen faillissement.

Voorbeeld causale levering Romeinse recht: traditio van res nec mancipi.

Voorbeeld abstracte levering Romeins recht: mancipatio van res mancipi.

Zoals wij hebben gezien is het Romeinse recht tweeslachtig m.b.t. het causale of abstracte stelsel. Die tweeslachtigheid heeft ertoe geleid dat de van het Romeinse recht afgeleide stelsels uiteenlopen. Terwijl in het Duitse BGB de overdracht abstract is, is de Franse Code civil overgegaan tot een causale overdracht in haar uiterste vorm.

In het arrest Damhof-Staat der Nederlanden spreekt de HR zich in causale zin uit (1950).

Het huidige BW zet de Nederlandse traditie voort, met dien verstande dat de drie vereisten van levering, geldige titel en beschikkingsbevoegdheid niet beperkt zijn tot de overdracht van het eigendomsrecht maar tot de overdracht van elk vermogensrecht, anders gezegd tot de overdracht van een goed. Zie art. 3:84 lid 1 BW.

Voor het vereiste van de iusta causa treedt in een abstract stelsel een ander vereiste in de plaats: de bij de tradens aanwezige wil de eigendom over te dragen, animus dominii transfe­rendi. Problemen hiermee: op welk ogenblik is deze wil vereist?  Als dat op het ogenblik van levering is wordt de feitelijke handeling (de verschaffing van het bezit) tot een rechtshandeling, nl. tot een handeling met beoogd rechtsgevolg (de overdracht van het eigendomsrecht) Je kunt in dat geval zelf spreken van een overeenkomst wanneer de ontvanger meewerkt aan de bezitsverkrijging. Men is dan aangeland bij de zakelijke overeenkomst: een tweezijdige rechtshandeling die op het ogenblik van levering tot stand komt en ter voldoening van de titel de overdracht van een zaak beoogt. Zakelijke overeenkomst behoort thuis in abstract stelsel, als zij al ergens thuis hoort.

Andere vraag: hoe bewijst men de aanwezigheid van de wil op het ogenblik van de overdracht? Bewijsrechtelijk vermoeden: Indien er eerst een koopovereenkomst is gesloten en vervolgens heeft er traditio plaats, dan mag de rechter voorshands, behoudens tegenbewijs, aannemen dat die traditio geschiedde ter uitvoering van de koopovereenkomst.

De causa speelt in het abstracte stelsel niet de rol van materieel vereiste voor de levering: zij dient als bewijs van de aanwezigheid van de wil tot eigendomsoverdracht; anders gezegd: zij schept een vermoeden voor de aanwezigheid van die wil.

De vermeende of putatieve titel is een kenmerk van een abstract stelsel. In een causaal stelsel hoeft men niet over vermeende titels te spreken; daar is de vermeende titel niet meer dan een nietige titel.

Romeins recht is tweeslachtig geweest in keuze tussen causaal en abstract stelsel. Leidt tot onduidelijkheid.

Allereerst is er de zgn. Prijsbetalingsregel. Eén passage uit de Instituten handelt over de prijsbetalingsregel: eigen­dom zou pas over­gaan na de betaling van de koopprijs. In zekere zin maakt de ver­koper een eigendoms­voorbehoud: de betaling als vierde voorwaarde. Zie art. 3:92 BW. Op zich is dit niets bijzonders, maar lange tijd heeft men de tekst te absoluut genomen en is men op een dwaalspoor gebracht en heeft men de prijsbetalingsregeling in verband gebracht met het recht van reclame. Huidige regeling van recht van reclame (art. 7:39 e.v. BW) is zozeer verfijnd dat het verband met de tekst uit de Instituten volledig is verdwenen. De rechtsvordering van terugvordering is een zakelijke actie

Het tweede voorbeeld van onduidelijkheid is de voldoening als titel, titulus pro soluto. In twee gevallen gold niet de ontstaansgrond maar de voldoening der verbintenis als titel van levering. Dus: ook al ontbreekt de tot levering verplichten­de rechtsgrond, toch kan het eigendom worden overgedragen door traditio – mits de tra­dens in de onjuiste mening verkeerd dat hij wél tot levering verplicht is, aan de levering heeft voldaan. Dit zijn:

1. Stipulatio, en

2. Damnatie- of leveringslegaat.

Niet het legaat of de stipulatie werden beschouwd als titels van levering, maar de voldoe­ning aan het legaat en de voldoening aan de stipulatie. Dus: ook zonder geldige stipulatie/­legaat ging de eigendom over, indien de tradens meende dat de stipulatie/legaat rechtskracht had. Dus: ook de putatieve stipulatie/legaat strekten tot titel, als er maar aan was vol­daan. Dus: in deze twee gevallen was de levering abstract. Toch wilde het Romeinse recht dit wringen in een causaal stelsel, dus werd de voldoeningstitel bedacht, causa sol­vendi. In dit geval zijn titel en levering in één handeling samengesmolten. De vermeende legataris die heeft gekregen op basis van een ongeldige titel (het damnatielegaat was achteraf nietig), moet dit dus teruggeven. De erfgenaam beschikt echter niet over revindi­catie (hij is geen eigenaar meer, dat is de legataris) maar slechts over een actie uit onver­schuldigde betaling: de condictio, die stoelt op de gedachte van de ongerechtvaardigde verrijking. M.a.w.: de erfgenaam heeft een persoonlijke actie.

Zo zien wij dat het Romeinse recht twee gevallen van abstracte levering heeft gehandhaafd, zij het ook in de causale vermomming van de titulus pro soluto.

Het beschikken over een goed houdt in het vervreemden of bezwaren van dat goed. Vervreemden is niets anders dan overdragen en bezwaren is het vestigen van een absoluut beperkt recht op dat goed.

Vervreemden en bezwaren zijn typische beschikkingsdaden; de overeenkomst die tot de vervreemding of bezwaring leidt, bijv. de koopovereenkomst of de hypotheekovereenkomst, is géén beschikkingsdaad maar een rechtshandeling, waarvoor men dus niet beschikkingsbevoegd, wèl echter handelingsbekwaam moet zijn. Een voorbeeld van een beschikkingsbevoegde maar handelingsonbekwame is degene die dus wel een zaak kan vervreemden, maar geen koopovereenkomst kan sluiten.

In het algemeen is degene die het meest volledige recht op een zaak heeft, dat is de eigenaar, bij uitstek degene die beschikkingsbevoegd is. Toch is dit niet altijd het geval: aan iemand die failliet is verklaard wordt door de faillietverklaring de beschikkingsbevoegdheid ontnomen. Wèl blijft hij eigenaar; de eigendom wordt hem m.a.w. niet ontnomen.

Het vereiste van de beschikkingsbevoegdheid vloeit voort uit het algemene beginsel dat niemand meer recht op een ander kan overdragen dan hij zelf heeft, de zogenaamde nemo plusregel.

Toch zijn er op de nemo plusregel belangrijke uitzonderingen, in het huidige recht zelfs zulke belangrijke uitzonderingen dat zij zich vaker voordoen dan de regel zelf.

In het Romeinse recht hebben we al gezien dat de pandhouder die ter executie de verpande zaak aan een derde verkocht en leverde, die derde eigenaar maakte. Geconstrueerd alsof de pandhouder leverde in opdracht en met instemming van de pandhouder, voluntate domini.

Lange tijd heeft men in Nederland de zogenaamde mandaatsleer gehanteerd m.b.t. de executie van het hypotheekrecht. Tegenwoordig erkent men dat de executerende hypotheekhouder een recht van eigen aard heeft.

De belangrijkste uitzondering op de nemo plus-regel vormt art. 3:86 BW. Zie ook art. 3:88 BW.

Andere uitzondering wordt gevormd door het verval van de op een roerende zaak rustende beperkte rechten die de verkrijger niet kende noch behoorde te kennen (art. 3:86 lid 2 BW)

In deze drie gevallen beschermt de wet de goede trouw van de verkrijger.

Verkrijgende of acquisitieve verjaring, usucapio: het na verloop van tijd verkrijgen van een recht, in ons geval eigendomsrecht.

Bevrijdende of extinctieve verjaring: het na verloop van tijd verliezen van een rechtsvordering, zodat een recht zonder actie overblijft.

Wanneer men de zaak waarvan men eigenaar is niet onder zich heeft, wanneer men haar bezit heeft verloren, dient er eindelijk eens een ogenblik te komen waarop aan de eigendom een einde komt. Anderzijds is het redelijk dat hij die de zaak steeds onder zich heeft op den duur ook haar eigenaar wordt. Dat gevolg wordt bereikt door de verkrijgende verjaring.

Tweeledig doel verkrijgende verjaring:

1. Bezitter tot rechthebbende maken

2. Bewijsrechtelijke procedure

Usucapio en revindicatie zijn als het ware elkaars spiegelbeeld en dienen hetzelfde doel: de eerste wil de bezitter tot rechthebbende maken, de tweede wil de rechthebbende het bezit terugbezorgen. Zij dienen beide het door het objectieve recht gewenste doel, namelijk dat de feitelijke toestand zich niet te ver en te langdurig van de rechtstoestand verwijdert.

Er is nog een tweede functie van de verkrijgende verjaring en wel de bewijsrechtelijke functie: indien de eigenaar bewijst dat hij gedurende zekere tijd onder bepaalde voorwaarden heeft bezeten, waarbij hij bovendien de tijd van het bezit van zijn voorgangers mag meetellen, heeft hij aangetoond in ieder geval door verjaring eigenaar te zijn geworden, zodat de aansluitende reeks van leveringen haar belang verloren heeft. De verkrijgende verjaring is dus een makkelijk middel om iemands recht te bewijzen. Bij revindicatie is dit lastiger, noemt men ook wel duivelsbewijs. Duivelsbewijs: een niet te leveren bewijs van eigendom t.b.v. verkrijgende verjaring.

De verkrijgende verjaring heeft ten doel de bezitter na verloop van tijd tot eigenaar te maken. Zij heft dus de gebreken op die veroorzaakt hebben dat bezit en recht uiteen gingen lopen. Men kan zich nu de vraag stellen of door de verjaring alle gebreken worden opgeheven, of dat er ook zijn, die niet door de tijd worden geheeld. In het BW zijn er geen gebreken die niet door de tijd worden geheeld: zelfs de dief wordt na een periode van 20 jaren onafgebroken bezit eigenaar van de gestolen zaak. Zo ver is het Romeinse recht nooit gegaan. Van gestolen zaken kon men in beginsel geen eigendom door verjaring krijgen.

Via de usucapio kon men twee specifieke gebreken opheffen die zich konden voordoen bij eigendomsoverdracht en wel een gebrek in de leveringsvorm en het gebrek aan beschikkingsbevoegdheid. De geldige titel was in beginsel een onaantastbaar vereiste. Op dit laatste gold een uitzondering: wanneer de nietigheid van de koopovereenkomst die als titel doende was veroorzaakt door de handelingsonbekwaamheid van de verkoper , kon de koper toch door verjaring eigenaar (wel te goeder trouw) worden. De verjaring heft het gebrek van handelingsbekwaamheid op. M.a.w.: een vermeende of putatieve titel is in dit geval voldoende.

Gevallen waarin verjaring haar heilzame werking kon uitoefenen:

ontvanger heeft zaak verkregen van een beschikkingsonbevoegde, niet-eigenaar, terwijl aan overige voorwaarden is voldaan. Hij is dan eigenlijk bezitter. Dit gebrek in het recht van de tradens wordt verholpen door de verjaring die usucapio non a domino heet. Ook wel verjaring van de niet-eigenaar.

fout in de leveringsvorm. een res mancipi was niet door mancipatio maar door traditio geleverd, daardoor ging niet het eigendom maar het bezit over. Dit gebrek werd opgeheven door de verjaring usucapio a domino. Ook wel verjaring van de eigenaar. Deze vorm van verjaring verdween toen Justinianus het verschil tussen res mancipi en res nec mancipi ophief. Elke overdracht was toen een traditio en geschiedde door bezitsverschaffing.

Aan welke vereisten moest nu worden voldaan wilde de usucapio slagen? Samen te vatten in de zin Res habilis titulus possessio tempus.

Res habilis wil zoveel zeggen dat de zaak vatbaar moet zijn voor privé-eigendom en dus vatbaar voor verjaring; zij mag dus niet een zaak zijn die aan de gemeenschap of aan de staat toebehoort, kortom een zaak buiten de handel. Gestolen (waaronder ook verduistering valt) en met geweld in bezit genomen zaken zijn eveneens niet vatbaar voor verjaring. Nederlands recht heeft verjaring in geval van gestolen zaken wel toegestaan. Zie art. 3:86 lid 3 BW  en art. 3:105 BW.

Het vereiste van een geldige titel. De verjaringstitel en de leveringstitel dekten elkaar bijna altijd. Terwijl voor de traditio steeds een werkelijke titel aanwezig moest zijn, gold dit vereiste in beginsel ook voor de usucapio. Slechts indien een koopovereenkomst nietig was omdat de verkoper handelingsonbekwaam was, terwijl de koper van zijn handelingsbekwaamheid uitging en mocht uitgaan, dan kon in dit ene geval het titelgebrek door de verjaring worden verholpen.

    Daarnaast de twee schijnbare uitzonderingen, te weten de voldoeningstitel en wel de stipulatie en het damnatielegaat. Let wel de verjaring hief in deze gevallen niet de gebrekkige titel op, die gebrekkige titel was irrelevant voor de eigendomsoverdracht, de levering was immers abstract.

Hiervoor werd gesteld dat de verjarings- en leveringstitel elkaar bijna altijd dekten. Niet altijd dus. Er waren namelijk gevallen waarin het verjaringsbezit niet door levering, maar anderszins was verkregen. Er worden 2 genoemd:

Res nullius; iemand neemt een zaak in bezit, omdat hij meende dat zij door de gewezen eigenaar was weggeworpen en zo tot een zaak was geworden die aan niemand toebehoorde. In werkelijkheid had de eigenaar echter verloren. De ‘vinder’ kon toch door verjaring eigenaar worden, de titel was de vermeende prijsgeving van de zaak. Vinder moest wel te goeder trouw zijn en het moet gaan om een roerende zaak. Zie art. 3:99 BW en art. 5:6 BW.

Het vindicatielegaat is ook een verjaringstitel die geen leveringstitel is. Was de erflater geen eigenaar, dan kon de bezitter (toch) gaan verjaren met als titel het vindicatiele­gaat.

Het volgende vereiste is de goede trouw, bona fides. De goede trouw die hier wordt bedoeld wordt wel genoemd subjectieve goede trouw (m.a.w. dwaling omtrent het gebrek dat de verkrijger niet tot eigenaar heeft gemaakt en dat door verjaring wordt verholpen),  om haar te onderscheiden van de objectieve goede trouw ofwel de redelijkheid en billijkheid. Het gaat niet om de strikt subjectieve wetenschap of mening, maar er wordt gekeken naar wat een 'normaal' mens in de gegeven omstandigheden mocht menen of behoorde te weten. Art. 3:118 lid 1 BW stelt: 'Een bezitter is te goeder trouw, wanneer hij zich als een rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen.' Deze gelijkstelling wordt dikwijls de 'objectivering' van de goede trouw genoemd; men dient wèl te beseffen dat die geobjectiveerde goede trouw een geval van subjectieve goede trouw is en blijft. De goede trouw ofwel de onjuiste mening wordt alleen beschermd indien men dwaalt omtrent een feit; rechtsdwaling strekt niet tot voordeel, maar is de dwalende nadelig: error iuris nocet. Dat betekent dat de goede trouw bij de tweede soort verjaring, de leveringsvorm (usucapio a domino), niet van toepassing is. Hierbij slaat de goede trouw niet op de beschikkingsbevoegd en partijen hebben bewust vormfouten gemaakt. Bij dit soort is er vaak sprake van een rechtsdwaling en dat helpt de dwalende niet. Wel kon de goede trouw in het Romeinse recht zich niet alleen richten op de beschikkingsbevoegdheid, maar ook op de handelingsbekwaamheid van de verkoper. Tenslotte is het van belang te weten dat de goede trouw is vereist bij de aanvang van de verjaring, d.w.z. bij de verkrijging van het bezit. 'Is een bezitter eenmaal te goeder trouw, dan wordt hij geacht dit te blijven.' (art. 3:118 lid 2) Indien de bezitter dus lopende de verjaring de waarheid leert kennen en te weten komt, dat aan de rechtsverkrijging een gebrek kleefde, namelijk dat in ons geval de voorganger geen eigenaar was, dan staat die wetenschap aan de voortgang der verjaring niet in de weg. Men heeft dit uitgedrukt in de zinspreuk: Later opkomende kwade trouw schaadt niet, ofwel mala fides superveniens non nocet.

Het vierde verjaringsvereiste is de possessio. Het bezit moet gedurende de verjaringstermijn onafgebroken hebben bestaan; iedere onderbreking van het bezit doet de verjaring eindigen. Men noemt het afbreken van een lopende verjaring 'stuiting' of usurpatio.

Er zijn twee soorten van stuiting:

1. natuurlijke stuiting; het bezit wordt daadwerkelijk onderbroken.

2. burgerlijke stuiting; de rechthebbende stelt een actie in ter beëindiging van het bezit, bijv. hij/zij stelt revindicatie in.

In beginsel heeft stuiting plaats, indien de zaak van een vroegere bezitter als onderdeel van een rechtsverkrijging onder bijzondere titel overgaat naar een nieuwe bezitter. Bij de bespreking van het bezit bleek immers, dat bezit niet, zoals de subjectieve rechten, wordt overgedragen van de ene op de andere bezitter, maar dat het vroegere bezit tenietgaat en een nieuw bezit een aanvang neemt. Het is de nieuwe bezitter echter toegestaan de tijd van het bezit van zijn voorganger bij de duur van zijn eigen bezit op te tellen. Wèl moet de nieuwe bezitter in dat geval zèlf te goeder trouw zijn.

Heeft de bezitter onder algemene titel verkregen, dan is de verjaring uiteraard niet gestuit.

Als de erflater te goeder trouw was, wordt ook de erfgenaam geacht te goeder trouw te zijn, ook al wist de erfgenaam persoonlijk wèl van het gebrek in de rechtsverkrijging. Omgekeerd baat de erfgenaam zijn goede trouw niet, indien de erflater te kwader trouw is.

Het laatste vereiste is de tijdsduur, tempus. In de Romeinse tijd is de duur nogal eens veranderd. In de klassieke tijd: een jaar voor roerend, twee jaar voor onroerend. Justinianus heeft het voor roerende zaken op 3 jaar en voor onroerende zaken op 10 jaar gesteld. Zie thans 3:99 BW en art. 3:101 BW.

Welke bescherming had de verjaringsbezitter? Men zou zeggen: de bescherming die elke bezitter heeft, nl. de interdictenbescherming. Aan diegenen die een verjaring hadden aangevangen en dus aan alle vereisten daarvoor (bezit, titel en goede trouw) hadden voldaan, maar de tijdsduur nog niet hadden voltooid toe zij dat bezit op onregelmatige wijze verloren, stond een krachtig rechtsmiddel ten dienste: de actio Publicana. Zou de verjaring wèl voltooid zijn geweest, dan was de eigendom overgegaan en had de nieuwe eigenaar de beschikking gehad over de revindicatie. Nu hij nog geen eigenaar was geworden gaf de praetor hem de actio Publicana, die hetzelfde beoogt als de revindicatie. De overeenkomst tussen revindicatie en actio Publicana is dat het beiden bezitsacties zijn, de actio Publicana voor het voltooien van de verjaring en de revindicatie voor de voltooiing erna.

Technisch ging de actio Publicana dan ook zo in zijn werk dat men fingeerde dat de verjaringstermijn reeds was verlopen en men dus eigenaar naar Romeins recht of, zoals men met een oude benaming zei, naar Quiritisch recht was geworden. Het rechtsmiddel van de fictie bewees zijn diensten derhalve opnieuw. Thans is er een zelfde soort regel art. 3:125 BW, gaat alleen niet uit van de fictie.

De actio Publicana werd al in de oudheid als een bijzondere actie beschouwd, omdat zij niet het recht van iemand beschermde, maar zijn bezit, zijn feitelijke heerschappij; zij was een bezitsactie. Zij slaagde tegen iedereen die de bona fide bezitter in zijn bezit stoorde, behalve tegen één en wel de eigenaar. Deze had immers zijn recht behouden en had op die grond een exceptie tegen de eiser: het verweer van de rechtmatige eigendom, exceptio iusti dominii. De eigenaar heeft dus zowel een actief recht, revindicatie, en een passief recht, verweer met de exceptie van rechtmatig eigendom.

Van de andere kant is het even onbillijk om bij de usucapio a domino, dus in het geval dat partijen willens en wetens een vormfout in de levering hebben gemaakt, de eigenaar te beschermen als hij spijt krijgt. In dat geval kon de andere partij een heel eind komen met de exceptie van de verkochte en geleverde zaak. De positie van de Publicaanse bezitter was dus in dit geval sterker dan die van de eigenaar.

In de tijd van Justinianus was dus slechts de usucapio non a domino, de verjaring van een niet-eigenaar overgebleven. Zij richtte zich tegen het gebrek aan beschikkingsbevoegdheid van de voorganger maar eiste wèl een geldige titel. Justinianus stelde nu een nieuwe verjaring in die ook een titelgebrek kon opheffen, en waarvoor het enige vereiste dus was het bezit te goeder trouw gedurende een bepaalde tijd. De naam van deze verjaring was praescriptio longissimi temporis. De termijn was dezelfde als die van de bevrijdende verjaring van de rechtsvordering die in het hoofdstuk over procesrecht is besproken, te weten: 30 jaar. Deze verkrijgende verjaring regelde de onzekere rechtstoestand die ontstond wanneer de revindicatie van de eigenaar was verjaard, terwijl de bezitter te goeder trouw geen eigenaar kon worden omdat aan zijn bezit geen geldige titel ten grondslag lag. Ging een persoonlijke actie verloren door bevrijdende actie, dan zat er geen verkrijgende verjaring aan gekoppeld; een persoonlijk recht gaat immers niet over; er bleef een natuurlijke verbintenis over (recht zonder actie). Elementen van de praescriptio zijn in het BW terug te vinden in het algemene verjaringsartikel 3:99 en in art. 3:105 BW. In ons recht verjaart kwade trouw ook, in het Romeinse recht niet: de dief werd nooit eigenaar.

De verkrijgende verjaring kan in beginsel elk gebrek repareren, dus ook een gebrek in de titel of feitelijke gebreken in de leveringsvorm. Een uitzondering: een gebrek in het bezit zelf kan nooit gerepareerd worden in de Romeinse tijd. De dief werd dus in de Romeinse tijd nooit eigenaar door verjaring.

Verschillen tussen usucapio en de praescriptio: de eerste kende een kortere termijn en richtte zich op de beschikkingsbevoegdheid van de voorganger, geldige titel was dus een vereiste.

Overeenkomst (verband) in BW tussen de verkrijgende en bevrijdend verjaring is dat er een onafgebroken bezit te goeder trouw moet zijn.

Eigendomsverlies

Onvrijwillig eigendomsverlies komt voor bij gevangen dieren die hun natuurlijke vrijheid hernemen. Zijn wilde dieren getemd, dan verliest men het eigendom ervan wanneer zij niet langer gewoon zijn terug te keren. Zij worden dan res nullius, zaken die aan niemand toebehoren.

Vrijwillig eigendomsverlies heeft plaats door prijsgeving ofwel derelictio. Prijsgeven is datgene wat men in het dagelijks leven 'weggooien' noemt en aangezien men slechts roerende zaken kan weggooien is de derelictio beperkt tot roerende zaken. Prijsgeven bestaat uit 2 elementen. Men moet

1. het bezit hebben en
2. men moet het oogmerk hebben de eigendom te verliezen.

Gaat het bezit verloren zonder het oogmerk de eigendom te verliezen dan is er sprake van onvrijwillig bezitsverlies; de eigendom gaat dan geheel niet of niet dadelijk verloren. De vinder die te goeder trouw is kan eigenaar worden door verjaring pro derelictio. Vinder te kwader trouw kan geen beroep doen op verjaring.

Als je geen afstand van het bezit kunt doen, omdat je het al bent kwijtgeraakt dan kun je ook geen beroep doen op derelictio. Voorbeeld: hond is hondsdol loopt weg, eigenaar moet schade vergoeden, kan geen beroep doen op derelictio.

In onze wegwerpmaatschappij is derelictio een dagelijks verschijnsel.

Een onroerende zaak kan men 'in de steek laten', d.w.z. men kan ophouden de feitelijke macht erover uit te oefenen, maar de eigendom verliezen door haar prijs te geven kan men niet.

Romeinsrechtelijk voorbeeld: geschenken strooien naar volk, wanneer werd de opraper eigenaar?

Julianus laat zich kennen als een aanhanger van de opvatting van Sabinus c.s.; volgens de Sabinianen ging de eigendom reeds dadelijk bij het prijsgeven verloren. De zaak werd dus een res nullius en degene die haar in bezit nam, zelfs al meende hij de zaak te stelen, werd eigenaar door toeeigening occupatio. Ook Justinianus sloot zich aan bij de Sabinianen. Proculianen hadden een andere zienswijze. Zij beschouwden de gehele zaken als een naar tijd gemeten uitgerekte traditio, als een derivatieve wijze van eigendomsverkrijging. De opraper werd dus pas bij het oprapen eigenaar.

Beperkte rechten

Beperkte rechten zijn, net zoals het eigendomsrecht, absoluut of volstrekt. De beperkt ge­rechtigde kan zijn recht niet alleen inroepen tegen de hoofdgerechtigde (eigenaar) met wie hij heeft gehandeld, maar ook tegen diens opvolgers onder bijzondere titel. Ook hier geldt het droit de suite en het droit de préférence. De beperkte rechten zijn in de wet limitatief opgesomd.

De beperkte rechten zijn in het BW over twee boeken verdeeld omdat er rechten zijn die  betrekking hebben op zaken en vermogensrechten en rechten die slechts op een stoffelijk voorwerp kunnen rusten en dus steeds een zakelijk recht zijn.

De beperkte rechten worden verdeeld in beperkte genotsrechten en beperkte zekerheidsrechten, naar gelang zij de gerechtigde in enig opzicht het genot verlenen, zoals de rechten van vruchtgebruik of erfdienstbaarheid, ofwel tot zekerheid strekken van een vordering, zoals pand of hypotheek. Thans art. 3:8 BW.

In een enkel geval is het mogelijk dat een beperkt recht zelf het voorwerp is van een ander beperkt recht, bijv. wanneer iemand een recht van hypotheek vestigt op zijn erfpachtsrecht. Men noemt dit een geval van gestapelde rechten.

De beperkte rechten zijn absolute of volstrekte rechten en horen daarom thuis in het Zakenrecht (Goederenrecht).

Het beperkte zakelijke recht staat dus naast de eigendom en is er niet altijd een onderdeel van.

Geeft het beperkte recht wèl eigenaarsbevoegdheden, dan keren deze bij beëindiging ervan automatisch terug naar de hoofdgerechtigde (eigenaar).

Erfdienstbaarheden

De dienstbaarheden waren de oudste Romeinsrechtelijke genotsrechten. Zijn te verdelen in persoonlijke (gebruik en vruchtgebruik) en zakelijke (landelijke en stedelijke erfdienstbaarheden) dienstbaarheden. In onze rechtstaal komen de persoonlijke dienstbaarheden niet meer voor; het woord servituut is steeds synoniem met erfdienstbaarheid.

Een erfdienstbaarheid is een last, waarmede een onroerende zaak - het dienende erf - t.b.v. een andere onroerende zaak - het heersende erf - is  bezwaard.

Voorbeelden van erfdienstbaarheden van landelijke erven: het recht van pad, van dreef, van weg van waterleiding.

Voorbeelden van erfdienstbaarheden van stedelijke erven:
het recht hoger te bouwen en het licht van de buurman te ontnemen,
het recht regenwater van buurmans dak of grond af te leiden,
het recht balken in de muur van de buurman te verankeren (ook alles omgekeerd) en een balkon of afdak te laten overhangen.

De erfdienstbaarheden zijn gebonden zowel aan het heersende als aan het dienende erf.

Wegens het absolute karakter leggen erfdienstbaarheden een zware last op de onroerende zaak waarop zij drukken, een last die soms door opeenvolgende eigenaren wordt meegetorst.

De last bestaat in een verplichting iets te dulden of niet te doen. De erfdienstbaarheid verplicht de eigenaar van het dienende erf dus tot een passieve houding. Bij vestiging van een erfdienstbaarheid kan wel worden afgesproken dat de eigenaar van het dienende erf tot onderhoud is verplicht (actieve handeling).

Kenmerken van erfdienstbaarheden:

1. Nulli res sua servit: het eigen erf dient aan niemand; een erfdienstbaarheid op eigen erf is rechtens niet mogelijk.

2. Nut ofwel utilitas; het dienende erf komt het heersende erf ten nutte. Het gaat daarbij in de eerste plaats om het erf dat nut heeft van het dienende erf en niet zozeer om de toevallige eigenaar.

3. Nabuurschap ofwel vicinitas; de beide erven dienen in elkaars buurt te liggen, hoewel zij niet aan elkaar hoeven te grenzen; bovendien moet de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze geschieden.

4. De erfdienstbaarheid moet een blijvende oorzaak, causa perpetua, hebben, hetgeen betekent dat zij niet door haar eigen uitoefening onmogelijk mag worden. Voorbeeld: aftappen van water uit een stilstaande vijver wordt spoedig onmogelijk. Een natuurlijk oorzaak wordt geacht een blijvende oorzaak te zijn (bv regenwater), ook al valt het niet blijvend.

5. Erfdienstbaarheden ontstaan doordat zij bij uiterste wil worden gelegateerd, of bij de verdeling van een nalatenschap aan een erfgenaam worden toegekend, of worden gevestigd d.m.v. een in iure cessio of oudtijds bij landelijke erfdienstbaarheden ook door mancipatio. Voorts hebben wij al gezien dat het ook mogelijk is de eigendom van een stuk grond over te dragen onder het beding dat zij zal worden overgedragen met aftrek van het servituut, detracta servitute. Toen de in iure cessio en de mancipatio in onbruik waren geraakt, bleef de traditio als enige wijze van verkrijging over. Zij had plaats doordat de tradens de feitelijke uitoefening door de verkrijger mogelijk maakte en toeliet. Dikwijls werden in de latere tijd de servituten gevestigd door blote overeenkomst. Ook konden zij ontstaan door het enkele verloop van tijd; de praetor beschermde in dat geval de feitelijke en langdurige uitoefening, d.w.z. het bezit van de erfdienstbaarheid door een bezitsinterdict. Hierdoor stond de weg open om het recht van erfdienstbaarheid te verkrijgen door verjaring. Thans art. 3:105 BW.

6. Erfdienstbaarheden gaan teniet door tenietgaan van het heersende of dienende erf en door eenzijdige afstand door eigenaar van het heersende erf. Wanneer de eigendom van beide erven in één hand geraakt, gaat de erfdienstbaarheid door vermenging, confusio, teniet.

7. Tenslotte gaan de erfdienstbaarheden teniet wanneer gedurende een zekere tijd van het recht geen gebruik (non-usus) wordt gemaakt. De landelijke erfdienstbaarheiden verdwijnen dan na twee jaar door niet-gebruik. Deze nonn-usus moet worden onderscheiden van de bevrijdende verjaring. Door bevrijdende verjaring gaat slechts de actie teniet, het recht blijft bestaan. Door nono-usus gaat het recht zelf ten gronde. T.a.v. erfdienstbaarheden die strekken tot een niet-doen en die samenvallen met de stedelijke erfdienstbaarheden levert dat niet-gebruik moeilijkheden op. Er is dan sprake van niet-gebruik om het moment dat hij het wel doet en de en de rechthebbende zich daartegen niet verzet. Termijn van 2 jaar begint te lopen op het tijdstip van de inrichting van het dienende erf zodanig is veranderd dat zij de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk maakt.

Ons recht kent de non-usus niet langer als wijze van tenietgaan van erfdienstbaarheid.

8. De eigenaar van het heersende erf heeft een actie tegen de eigenaar van het dienende erf en tegen iedere derde die hem in de uitoefening van zijn recht stoort: actio confessoria. Met die actie kan de gerechtigde tot de erfdienstbaarheid de erkenning van zijn recht vorderen en wegneming van iedere stoornis eisen.

Wanneer iemand zonder recht of titel een erfdienstbaarheid voor zich opeist en op grond van dit beweerde recht de eigenaar hindert, dan kan de laatste de ontkenning van dit recht afdwingen met de actio negatoria. Deze actie komt de eigenaar toe naast de gewone revindicatie.

Vruchtgebruik

De Romeinen rekenden ook het vruchtgebruik (ususfructus) tot de dienstbaarheden: het was een persoonlijke dienstbaarheid, i.t.t. de erfdienstbaarheid. Met de term persoonlijk werd uitgedrukt dat het recht van vruchtgebruik, evenals dat van het gebruik van bewoning, zeer nauw verbonden is aan de persoon van de rechthebbende, zodat het met diens dood teniet gaat. Anders gezegd: het recht van vruchtgebruik is een persoonsgebonden recht. Dit brengt met zich mee dat het niet kan worden vervreemd. De genoten vruchten kan de vruchtgebruiker wel vervreemden, hij kan zelfs het vruchtgebruik aan een derde verhuren, of verkopen of afstaan, maar hij blijft zelf vruchtgebruiker en als zodanig aansprakelijk.

Tegenwoordig kan de vruchtgebruiker zijn recht wel vervreemden en bezwaren (art. 3:23 BW); maar het recht is nog steeds gebonden aan het leven van de vruchtgebruiker. Eigenaar is bloot-eigenaar.

Op de vruchtgebruiker drukt een aantal verplichtingen; hij moet de zaak gebruiken - door niet-gebruik gaan de meeste zaken in waarde achteruit -, hij moet haar behoorlijk onderhouden (naar het inzicht van een verstandig man, zegt Ulpianus) én de aard van de zaak niet veranderen (salva rerum substantia, met behoud van de zaak). Het komt er op neer dat hij zaak teruggeven in de oorspronkelijke staat. Ter nakoming van de verplichtingen stelt de vruchtgebruiker een recht van zekerheid in de vorm van een belofte (cautio), waarop hij kan worden aangesproken. Aanvankelijk moest de vruchtgebruiker dezelfde zaken teruggeven die hij in vruchtgebruik had ontvangen; later konden deze zaken worden vervangen door andere zaken van dezelfde soort. Het lijkt dus op uitlening van soortzaken: verbruiklening; het werd dan ook oneigenlijk vruchtgebruik (quasi-ususfructus) genoemd.

De vruchtgebruiker kreeg zijn vruchten pas na inbezitneming; in het huidige recht geldt dat afgescheiden vruchten ‘direct’ aan de vruchtgebruiker toekomen, ook al liggen ze op de grond.

Gebruik en bewoning

Aan het recht van vruchtgebruik staat in vele opzichten gelijk het absolute recht van gebruik, usus. Het verschil bestond hierin dat er geen recht op de vruchten bestond.

Uit het recht van gebruik op woningen heeft zich het absolute recht van bewoning ontwikkeld. Het hoogstpersoonlijk karakter van het recht van gebruik en bewoning is nog strikter dan bij vruchtgebruik: de rechthebbende kan het genot niet verkopen, verhuren of anderszins aan een derde afstaan. Thans art. 3:226 BW.

Erfpacht

Heeft twee historische wortels, te weten: het in gebruik voor altijd afstaan tegen vergoeding van Romeinse landerijen en het Oostromeinse emphyteusis.

In de Romeinse staat ontwikkelde zich een halfpubliekrechtelijk gebruiksrecht tegen een canon ontwikkelde tot een privaatrechtelijk zakelijk recht, zodat de gebruiker zich kon handhaven ook als de grond on­der bijzondere titel werd vervreemd. De gerechtigde was ‘slechts’ houder, maar met behulp van inter­dicten beschermde de praetor hem tegen iedereen die hem stoorde. In de Oostromeinse provincies ontwikkelde zich een soortgelijk recht, emphyteusis. Over de aard van beide rechten is men het lange tijd oneens geweest. Keizer Zeno (ca 450 na Chr) loste de strijdvraag op door het recht tot een zakelijk gebruiksrecht van eigen aard te maken, het erfpachtrecht. De erfpachter kan zijn recht vervreemden, terwijl het ook overgaat op zijn erfgenamen. Hij mag de onroerende zaak echter niet verwaarlozen; doet hij dat of blijft hij in gebreke drie achtereenvolgende canons te betalen, dan vervalt het erfpachtsrecht.

In het BW vervalt in een dergelijk geval het recht niet van rechtswege maar moet het door de eigenaar worden opgezegd. Zie art. 5:87 BW.

Art. 5:85 BW omschrijft de erfpacht als een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken. Partijen hebben een grote vrijheid de inhoud en de uitoefening van het recht bij de akte van vestiging te regelen. Zo is de betaling van de canon niet langer een kenmerkend vereiste.

Opstal

De eigenaar van de grond is tevens eigenaar van hetgeen daarop gebouwd of geplant is, krachtens de algemene regel van natrekking: superficies solo cedit, de eigendom van het met de grond verbondene komt toe aan de eigenaar van de grond. Deze regel kon worden doorbroken doordat de grondeigenaar het recht van opstal, superficies, verleende aan een derde, ten gevolge waarvan die derde absoluut gerechtigde was van het gebouwde of geplante, dikwijls tegen betaling van een geldsom, de retributie. Thans art. 5:101 BW. Daarin wordt ook vermeld dat het recht van opstal geen afzonderlijk zakelijk recht is, opstalhouder heeft de gebouwen, werken of beplantingen in, op of boven de onroerende zaak in eigendom.

Pand en hypotheek

Een zekerheidsrecht strekt tot waarborg voor de voldoening van een schuld. Door het vestigen van een zekerheidsrecht hoopt men er zeker van te zijn dat men zijn vordering zal kunnen innen. Een zekerheidsrecht is dus op een enkele uitzondering na onverbrekelijk verbonden met een vordering; het is m.a.w. een accessoir of, zoals art. 3:7 BW zegt, een afhankelijk recht.

Zekerheidsrechten kunnen volstrekt of betrekkelijk zijn. Volstrekte zekerheidsrechten verschaffen de gerechtigde een volstrekt ofwel absoluut recht; zij staan bekend onder de naam pand of hypotheek. De volstrekte aard blijkt uit het feit dat droit de suite en droit de preference gelden.

Betrekkelijke zekerheidsrechten geven aan de gerechtigde een betrekkelijk of persoonlijk recht; het voornaamste voorbeeld daarvan is het recht van borgtocht.

Het Romeinse recht gebruikte pand en hypotheek door elkaar heen; bij pand geraakte de zaak uit de macht van de schuldenaar, bij hypotheek bleef deze in de macht van de schuldenaar.

In het BW bestaat het voornaamste verschil in de wijze van vestiging: hypotheek wordt gevestigd op registergoederen, notariële akte, inschrijving in de registers; pand wordt gevestigd op niet-registergoederen, door de zaak uit de macht van de pandgever te brengen.

Stil pandrecht: de schuldeiser wordt pandhouder zonder de feitelijke macht over de zaak te hebben, schuldenaar kan de zaak blijven gebruiken. Hiervoor is een akte nodig.

Het BW heeft een einde gemaakt aan de fiduciaire eigendomsoverdracht (art. 3:84 lid 3 BW).

Vuistpand

In het normale geval geraakt het pand, d.w.z. de zaak waarop het pandrecht rust, uit de macht van de pandgever en wordt zij in die van de pandhouder gebracht. Ook voor de Romeinen was dit het uitgangspunt.

Deze vorm van pand, waarbij de pandhouder het pand onder zich krijgt, noemen wij vuistpand.

De pandovereenkomst kwam door overgave van het pand tot stand (machtsverschaffing). Wij noemen zo'n overeenkomst een reële overeenkomst omdat de verplichting eruit in ogen van de Romeinen ontstond 'door de zaak zelve', re.

Ook al is de pandgever beschikkingsonbevoegd, dan nog is de pandovereenkomst geldig. In dat geval legt de pandhouder het natuurlijk af tegen de eigenaar van de verpande zaak, die immers een sterker recht heeft, maar heeft hij een persoonlijke actie uit de pandovereenkomst tegen de beschikkingsonbevoegde pandgever, actio pigneraticia.

In geval van vuistpand wordt degene die het pand in zijn macht krijgt in het Nederlands recht houder van de zaak. Toch staat hij in het Romeinse recht in zoverre gelijk aan de bezitter dat hij recht heeft op interdictenbescherming tegen ieder die hem in zijn macht stoort. De pandgever blijft in zoverre de ware bezitter dat hij elke eventuele verjaring kan voltooien.

Derdenpand: C geeft zijn zaak in pand voor een schuld van B aan A. C is geen schuldenaar, maar kan wel aansprakelijk zijn (zonder schuld dus).

Heeft de schuldenaar voldaan, dan kan hij zijn pand terug­eisen met een persoonlijke actie, de actio pigneraticia directa (en als hij eigenaar is kan hij revindiceren).

Stil pandrecht; hypotheek

Naast het vuistpand, waarbij het pand uit de macht van de pandgever geraakte, kwam het stille pandrecht tot ontwikkeling, waarbij de schuldenaar de zaak onder zich hield en bleef gebruiken.

In het Romeinse recht was er geen verschil tussen dit stille pandrecht en het recht van hypotheek.

Het Romeinse recht kende geen registerstelsel en daarom konden stil pandrecht en hypotheek bij enkele (dus: consen­sue­le)overeenkomst worden gevestigd;

Grote nadeel van stil pandrecht en hypotheek is dat het voor derden niet waarneembaar en kenbaar is dat de schuldenaar niet meer de volle beschikkingsbevoegdheid over een goed heeft. Hypotheken moeten in het Nederlandse stelsel dan ook worden ingeschreven in openbare registers. Inschrijving in openbare registers is geen voorwaarde voor het stil pandrecht. Vereist is dat er een authentieke of onderhandse akte voorzien van dagtekening belastingkantoor wordt opgemaakt. Dit is een constitutief vereiste, dus het pandrecht ontstaat daardoor nog niet.

Wie een stil pandrecht of hypotheek verzweeg, pleegde het misdrijf stellionaat( dwangarbeid of verbanning). Dit is de strafrechtelijke sanctie. Burgerrechtelijk hebben de Romeinen getracht de nadelen te beperken door te bepalen dat de stille pand- of hypotheekhouder die wist dat de eigenaar de bezwaarde zaak vervreemdde en die zich jegens de verkrijger zijn stil pand- of hypotheekrecht niet voorhield, geacht werd afstand van zijn recht te hebben gedaan. M.a.w. aan de absolute werking van de zekerheidsrechten werd afbreuk gedaan. De openbaarheid van ons hypotheekstelsel heeft deze bepaling voor onroerende zaken overbodig gemaakt.

Bij wanbetaling kon de schuldeiser alsnog de verpande zaak op­eisen; een absolute actie die leek op revindicatie: de actio Serviana.;

Bijzondere pandrechten

Het pand- en hypotheekrecht kon naast een reële en consensuele overeenkomst ontstaan krachtens een keizerlijke constitutie. Voorbeeld: het beslag op vermogensonderdelen, pignus ex causa iudicati captum. Dit werd gezien als een soort van wettelijk pandrecht. Tegenwoordig bestaat het nauwe verband tussen het pandrecht en executoriaal beslag niet meer. Voorrechten werden in de Romeinse tijd ook als pandrecht beschouwd. Voorrechten rustten op bepaalde goederen of op alle tot een vermogen behorende goederen. Daarbij kon zaaksvervanging plaatsvinden, dwz. het pandrecht rustte op zaken die zich daar bevonden niet ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, maar ten tijde van het opeisbaar worden van de schuld.

Een algemene hypotheek (op alle goederen) heeft de pupil op het gehele vermogen van de voogd in geval van wanbeheer. Ook de fiscus heeft een algemene  hypotheek.

Het voorwerp van het pandrecht

Naar uit het voorgaande is gebleken kon het voorwerp van pandrecht bestaan uit een bepaalde zaak en uit een heel vermogen. Men moet zich dit laatste niet zo voorstellen dat het vermogen als één geheel voorwerp van het pandrecht was; alle vermogensonderdelen afzonderlijk, ook de toekomstige, waren met pand bezwaard, op enkele hoogst persoonlijke zaken na die ook niet als voorwerp van een afzonderlijk pandrecht zouden hebben gediend, zoals huisraad, kleren èn de huisslavin en de lievelingsslavin als ook de natuurlijke slavenkinderen die de pandgever mogelijk bij haar had. Dit noemde men ook wel de lijfsgoederen.

Niet alleen zaken - dat wil dus eigenlijk zeggen het eigendomsrecht van zaken - fungeerden als voorwerp van het hypotheek- of pandrecht, ook andere vermogensrechten (bv vorderingsrecht) konden in pand gegeven worden, zolang maar de uitoefening ervan kon worden te gelde gemaakt.

Tenslotte konden ook toekomstige zaken onder het pandrecht vallen.

Terughoudingspand, vervalpand, executiepand

Er bestaan drie opvattingen over de verwerkelijking van de waarborg die het zekerheidsrecht geeft: 

Terughoudingspand: vuistpand verschaft de pand­houder een volstrekt (kon dus ook tegen de nieuwe eigenaar worden gehandhaafd) retentierecht. Dit is de oudste en minst vergaande. Bestond hierin dat de pandhouder mocht terughouden tot de schuldenaar alsnog betaalde.

Vervalpand (eigenlijk een beding): bij wanbetaling zou het pand in eigendom vallen van de pandhouder. Benadeelde de schuldenaar bovenmatig want overwaarde pand viel toe aan. Dit toeeigeningsverbod (lex commissoria) werd reeds onder Constantijn de Gro­te verboden, waardoor het vervalpand onmogelijk werd gemaakt. Thans nog steeds verboden via art. 3:235 BW.

Vervreemdingspand (pactum distrahendi, eigenlijk een beding): de pandhouder mag het pand bij wanbetaling te gelde maken en zich uit de opbrengst voldoen. Dit beding was zo gebruikelijk dat het stilzwijgend geacht werd te zijn gemaakt. In het huidige recht kan deze bevoegdheid niet eens worden uitgesloten; execu­tiepand is de enige vorm van pand. Zie art. 3:248 BW.

Executie van pand en hypotheek

Was de schuldenaar in verzuim, dan moest de pandhouder na de schuldenaar in gebreke te hebben gesteld de executoriale verkoop openlijk bekend maken (proscriptio). De openlijke bekendmaking diende om fraude tegen te gaan en een zo hoog mogelijke prijs te verzekeren. Niet was het nodig alsnog de schuldenaar dmv een vonnis te doen veroordelen. De schuldeiser bedong steeds de bevoegdheid zonder tussenkomst van een vonnis eigenmachtig tot verkoop over te gaan of m.a.w. over te gaan tot parate executie. Thans is de bevoegdheid tot parate executie bij wet geregeld (art. 3:248 en 3:268 BW). Hoe kan de pandhouder als niet-eigenaar de eigendom aan de koper verschaffen? Is dat niet in strijd met nemo plus? In het Romeinse recht stelde men het zo: de pandhouder is lasthebber van de pandgever, dus krachtens mandaat. Later werd de mandaatstheorie vervan­gen: de bevoegd­heid eigendom te verschaffen was een bijzondere, aan het zekerheidsrecht verbonden be­voegdheid.

Blijft er na de executie nog iets over (superfluum) dan moet de schuldeiser-verkoper die uitkeren aan de schuldenaar. De schuldenaar kan dit overschot (met rente) opeisen via een persoonlijke actie uit pandovereenkomst, actio pigneraticia directa. Met de actio pigneraticia contraria kan de pandhouder de bestede onkosten/berokkende schade op pandgever verhalen.

Tenietgaan van pand en hypotheek

Het pand/hypotheekrecht gaat teniet door:

1. het tenietgaan van de vordering;

2. vermenging van de hoedanigheden van eigenaar en pandhouder;

3. afstand van het pandrecht door de pandhouder;

4. tenietgaan van de verpande zaak. Daarbij kan echter zaaksvervanging optreden;

5. executie.

Als de executoriale verkoop te weinig opbrengt dan is het zekerheidsrecht wel teniet gegaan, de resterende vordering blijft echter bestaan. Rusten er meer panden of hypotheken op één zaak, dan gaan deze door zuivering teniet. Zuivering is het teniet gaan van niet batige gerangschikte pand/hypotheekrechten. Zou dit niet plaatsvinden dan is de zaak bij executie onverkoopbaar.

De vraag wie de eerste en wie de tweede pand- dan wel hypotheekhouder is, wordt beantwoordt aan de hand van de volgorde van ontstaan der zekerheidsrechten: prior tempore, potior iure, d.w.z. de oudere in tijd is sterker in recht. Deze regel geldt niet bij persoonlijke rechten. In de regel zal de eerste hypotheekhouder tot executie overgaan, noodzakelijk is dit echter niet.

Valt een pand- of hypotheekrecht door een andere oorzaak dan door executie weg, bijv. door normale betaling, schuldvermenging, schuldvergelijking etc, dan schuiven de latere hypotheek-/pandrechten op; de tweede hypotheek wordt tot eerste, de derde tot tweede enzovoort.

6.0 Verbintenissenrecht

Tegenover het persoonlijke recht staat steeds een persoonlijke plicht ofwel een schuld; anders gezegd: tussen het persoonlijke recht, dat met weer een ander woord ook wel vorderingsrecht wordt genoemd, en de persoonlijke verplichting, ook wel schuld genoemd, kortom tussen het vorderingsrecht en de schuld bestaat een betrekking, een verhouding, een band en die betrekking noemen we een verbintenis, obligatio. Een verbintenis is een rechtsketen waardoor wij dwingend worden gebonden een prestatie te verrichten volgens de regels van onze staat.

Aan beide uiteinden van de band staat steeds tenminste één persoon; de ene persoon (crediteur) heeft een vorderingsrecht ofwel kortweg een vordering, de tegenover hem staande persoon (debiteur) heeft een daarmee corresponderende verplichting ofwel kortweg een schuld.

In de Homerische tijd waren schenking en roof de manieren waarop men goederen verkreeg. Men kon de gemaakte afspraak kracht bijzetten door zich als persoon garant te stellen. Dit moet je letterlijk nemen: als je de afspraak niet nakwam werd je slaaf. In de loop der tijd verviel de samenhang tussen schuldenaarschap en slavernij, maar de vermogensexecutie herinnert nog wel aan die tijd. De Romeinen hebben het persoonlijke dat in een verbintenis ligt opgesloten nooit helemaal uitgebannen. Blijkt wel uit de onmogelijkheid van cessie en uit de onmogelijkheid de aansprakelijkheid van de handelende persoon bij vertegenwoordiging te laten wegvallen.

Toch hebben de Romeinen de verbintenis ontwikkeld tot de rechtsfiguur die wij ook nu nog kennen: een rechtsbetrekking tussen tenminste twee personen, krachtens welke de één (de schuldeiser) gerechtigd is tot een prestatie, tot welke de ander (de schuldenaar) verplicht en in de regel aansprakelijk is. Het Romeinse verbintenissenrecht is in bijna alle Europese rechtsstelsels verregaand gerecipieerd.

De partijen tussen wie de rechtsbetrekking bestaat worden ook wel de subjecten (onderwerpen) der verbintenis genoemd. Aan de actieve kant staat de schuldeiser, aan de passieve kant de schuldenaar.

Het recht van de schuldeiser tegen de schuldenaar wordt (schuld)vordering genoemd, ook wel vorderingsrecht; een vorderingsrecht dient men niet te verwarren met een rechtsvordering, wat niets anders is dan een andere naam voor een actie.

De verplichting van de schuldenaar heet schuld, debitum. Deze schuld dient men niet te verwarren met een andere schuld, culpa, in de betekenis van verwijt, 'anders handelen dan men behoort te handelen'. Aan het woord debitum kleeft geen enkele morele betekenis.

Behalve van de subjecten spreekt men van het object (voorwerp) der verbintenis, dat is de inhoud ofwel de prestatie (dare, facere, praestare).

De schuld en de vordering zijn in beginsel verbonden aan de persoon van respectievelijk de schuldenaar en de schuldeiser; de vordering is een persoonlijk of betrekkelijk recht. Daarbij moet wel worden bedacht dat de opvolger onder algemene titel geen derde is en dat de schuldeiser ook door een ander kan worden vervangen zonder toestemming van de schuldenaar (cessie). Bij de Romeinen kon men een schuldeiser niet vervangen zonder toestemming van de schuldenaar.

Onder bijzondere titel kon nimmer een schuld overgaan; een schuld kon m.a.w. niet worden overgedragen zonder toestemming van de crediteur. Het BW zet de deur op een kier. Zoals namelijk in het Romeinse recht de 'overneming' van een vordering slechts kon geschieden met toestemming van de schuldenaar, zo kan in het BW een schuld van de schuldenaar worden 'overgenomen' met toestemming van de schuldeiser (art. 6:155 BW).

Het verschil tussen de Romeinse debiteursvervanging d.m.v. schuldvernieuwing en de huidige schuldoverneming is hierin gelegen, dat bij schuldoverneming alle nevenbedingen, zekerheidsrechten, renten e.d. in beginsel mee overgaan op de rechtsbetrekking tussen de schuldeiser en de nieuwe schuldenaar. De oude verbintenis blijft m.a.w., anders dan bij de schuldvernieuwing, in haar totaliteit zoveel mogelijk bestaan; slechts één partij, in casu de schuldenaar, wordt door een ander vervangen.

Weliswaar is de redelijkheid en billijkheid in ons recht nog niet geworden tot een rechtscheppende bron, maar zij kan wel zelfstandig de wet opzij zetten wegens de onaanvaardbare consequenties van de wetstoepassing in een concreet geval, m.a.w. op grond van de billijkheid. De praetor had deze corrigerende bevoegdheid krachtens zijn imperium; de rechter heeft haar krachtens de wet (art. 6:2 BW).

Natuurlijke verbintenis

Indien de schuldenaar de verbintenis niet vrijwillig nakomt, kan de schuldeiser over het algemeen een geding tegen hem aanspannen: hij kan een actie instellen of, anders gezegd, hij kan de schuldenaar in rechte aanspreken. Zie art. 3:276 BW.

Toch zijn er gevallen waarin ondanks het bestaan van een verbintenis de mogelijkheid tot het in rechte aanspreken van de schuldenaar niet aanwezig is. Zulk een verbintenis is m.a.w. rechtens niet afdwingbaar en wordt een natuurlijke verbintenis genoemd tegenover de normale, wèl afdwingbare civiele verbintenis. Anders gezegd: bij een natuurlijke verbintenis staat een vordering zonder actie tegenover een schuld zonder aansprakelijkheid. Ten overvloede zij opgemerkt dat ook de natuurlijke verbintenis een rechtsbetrekking is met een heuse schuldenaar die juridisch tot iets verplicht is.

Welke verbintenissen zijn nu natuurlijke verbintenissen? Wij zijn in het procesrecht al een belangrijke groep tegengekomen: de verbintenissen waarvan de actie door bevrijdende verjaring is tenietgegaan. In het Romeinse recht was het aantal verder betrekkelijk gering; het waren voornamelijk betrekkingen tussen vrijgelaten slaven en hun vrijlaters.

In het huidige recht heeft men een algemene regeling gemaakt die inhoudt dat iedere dringende morele verplichting als een natuurlijke verbintenis kan worden bestempeld.

Het belangrijkste kenmerk is wel dat de vrijwillige nakoming van een natuurlijke verbintenis niet onverschuldigd is; ook bij een natuurlijke verbintenis bestaat immers een ware schuld die moet worden voldaan.

Uit het voorgaande volgt tevens dat de naleving van een natuurlijke verbintenis geen schenking is; de eerste is immers verschuldigd, het doen van een schenking is onverschuldigd.

In het Romeinse recht kon een natuurlijke vordering verrekend worden met een tegenvordering, ook een civiele tegenvordering.

Tegenwoordig is geen compensatie bij natuurlijke verbintenissen mogelijk. Zie art. 6:127 BW

Tenslotte kan de natuurlijke verbintenis worden omgezet in een civiele verbintenis, d.w.z. in een rechtens afdwingbare verbintenis. Geschiedt door een overeenkomst. Zie art. 6:5 lid 3 BW.

Alternatieve verbintenissen

Het object van de verbintenis kan elke denkbare inhoud hebben. Er is maar één eis aan die inhoud gesteld: zij moet voldoende bepaald zijn; anders gezegd: het moet voldoende vaststaan waartoe de schuldenaar verbonden is.

Een zekere graad van onbepaaldheid is echter denkbaar en komt veelvuldig voor. Zo kan de nader bepaling van de inhoud zijn overgelaten aan het oordeel van een derde, die ook wel 'een goed man' (bon viri arbitrio) wordt genoemd. Zo is een verbintenis tot het geven van soortzaken altijd enigszins onbepaald.

Onbepaaldheid van de inhoud bestaat ook bij alternatieve verbintenissen, waar er een keuze bestaat tussen twee of meer prestaties. Heeft de tot keuze bevoegde partij (gewoonlijk de schuldenaar) haar keuze eenmaal bepaald, dan wordt de alternatieve verbintenis tot een normale enkelvoudige. Wordt één van de twee prestaties vóór de keuze door overmacht onmogelijk, dan ook wordt de verbintenis een enkelvoudige en is de andere prestatie verplicht. Let op de wederpartij kan wel een termijn stellen waarbinnen keuze moet worden gemaakt. Zie art. 6:17 lid 2 BW

Facultatieve verbintenissen

Van de alternatieve verbintenis dient men te onderscheiden de facultatieve verbintenis. Bij de laatste is de inhoud wél volstrekt bepaald; zij is een enkelvoudige verbintenis. De schuldeiser kan dan ook alleen maar deze enkelvoudige prestatie opeisen. De schuldenaar kan echter aan deze prestatie ontkomen door een andere prestatie te verrichten. Deze keuze heeft dus alleen de schuldenaar; hij kiest niet voor de ene of voor de andere inhoud van de verbintenis, zoals bij de alternatieve verbintenis, nee, hij heeft slechts de mogelijkheid die ene inhoudelijk bepaalde verbintenis op een andere wijze te voldoen. Deze bevoegdheid heet facultas solvendi.

In het Romeinse recht kom je facultatieve verbintenissen tegen bij de noxale acties: Dit zijn acties die kunnen worden ingesteld tegen de eigenaar van een slaaf die een onrechtmatige daad heeft gepleegd of tegen de eigenaar van een dier dat schade heeft veroorzaakt. De schuldenaar kan zich van de vergoeding der schade bevrijden door de eigendom van de slaaf of van het dier over te dragen aan de gelaedeerde. Deze kon dus enerzijds enkel de schadevergoeding eisen, maar kon zich anderzijds niet verzetten tegen de eigendomsoverdracht, indien de eigenaar deze verkoos. Voorbeeld: art. 3:122 BW.

De facultatieve verbintenis vertoont punten van gelijkenis met de inbetalinggeving, in solutum datio; ook daar kwijt de schuldenaar zich van een verplichting door een andere dan de verschuldigde prestatie te verrichten. Bij de inbetalinggeving bestond evenwel de bevoegdheid van de schuldenaar zich aldus te bevrijden niet van tevoren.

Plurariteit van schuldenaren; ondeelbaarheid en hoofdelijkheid

Pluraliteit van schuldenaren doet zich voor wanneer een verbintenis ondeelbaar is of wanneer de schuldenaren tot de prestatie hoofdelijk verbonden zijn.

De schuldenaar is verplicht tot algehele betaling (art. 6:29 BW). De tussen één schuldeiser en één schuldenaar verbintenis is steeds ondeelbaar, tenzij anders bedongen.

Een verbintenis is ondeelbaar indien de prestatie die haar voorwerp is ondeelbaar is. Dat is het geval wanneer de prestatie de vestiging van een erfdienstbaarheid of de levering van een ondeelbare zaak betreft, maar ook wanneer zij bestaat in een doen of niet-doen.

De regel bij ondeelbare verbintenissen is deze, dat iedere schuldenaar kan worden aangesproken tot algehele voldoening; de schuldeiser heeft in de bewoordingen van art. 6:7 lid 1 BW tegenover ieder van hen recht op nakoming voor het geheel. Hier is dus wèl sprake van pluraliteit van schuldenaren en het BW noemt dit hoofdelijkheid. Moeilijkheid is dat de aangesproken persoon vaak niet bevoegd is de eigendom van bijvoorbeeld een schilderij over te dragen of de erfdienstbaarheid te vestigen, hij heeft de hulp van mede-eigenaren nodig, slechts gezamenlijk beschikkingsbevoegd. Natuurlijk bevrijdt de daadwerkelijke nakoming van één der schuldenaren de anderen. Bij onderlinge verrekening kunnen moeilijkheden ontstaan.

In het Romeinse recht blijkt het verschil tussen hoofdelijkheid en ondeelbaarheid als de schuldeiser een actie instelt.

Pluraliteit van schuldeisers

In het Romeinse recht golden t.a.v. meer schuldeisers precies dezelfde regels als voor meer schuldenaren. Iedere schuldeiser afzonderlijk kon dus de gehele ondeelbare prestatie van de schuldenaar vorderen. Moeilijkheid doet zich wederom bij de onderlinge verrekening voor. Degene die bijvoorbeeld het paard krijgt ziet in een sterkere positie.

Het BW heeft gekozen voor een andere, afwijkende regeling. Bij ondeelbaarheid van de verbintenis hebben meer schuldeisers gezamenlijk één vorderingsrecht. Omdat zij gezamenlijk één vorderingsrecht - in het BW gekwalificeerd als een goed - hebben, bestaat tussen hen een gemeenschap. Art. 3:171 BW bepaalt dat iedere deelgenoot, in casu iedere schuldeiser bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen, ook die ter verkrijging van de ondeelbare prestatie; deze valt dan in de gemeenschap en behoort dus alle deelgenoten toe.

Conclusie: in het Romeinse en huidige recht is iedere schuldeiser gerechtigd de prestatie in haar geheel op te eisen, de prestatie valt in het huidige recht toe aan de gezamenlijke schuldeisers ongeacht de actie van een van hen.

Nakoming en niet-nakoming van een verbintenis

Een verbintenis is bestemd door nakoming teniet te gaan. Terwijl een beperkt genotsrecht bestemd is gedurende lange tijd genot te verschaffen, is de nakoming der verbintenis meestal tevens haar ondergang. De vrijwillige nakoming is wel de meest voorkomende wijze waarop een verbintenis haar bestaan in het juridisch universum beëindigt; die vrijwillige nakoming wordt dikwijls betaling, solutio, genoemd. Men dient wel te beseffen dat betaling niet slechts het voldoen van geldstukken is, maar de nakoming van iedere verbintenis, de delging van iedere schuld.

Als er niets naders is overeengekomen dan dient de verbintenis terstond te worden nagekomen. Zie art. 6:38 BW.

Verplicht tot betaling is de schuldenaar. Iedere derde kan echter in zijn plaats betalen, zelfs tegen zijn zin, indien althans de prestatie niet strikt aan de persoon van de schuldenaar is gebonden, zoals het schilderen van een portret. Zie art. 6:30 BW.

De schuldeiser is bevoegd de betaling vorderen, niet een willekeurige derde, die zonder toestemming van de schuldeiser handelt.

Betaling aan een ander dan aan de schuldeiser bevrijdt de schuldenaar niet; hij mag bijv. niet eigenmachtig aan de schuldeiser van zijn schuldeiser presteren. In enkele gevallen is hij echter wèl bevrijd. Zo kan de schuldeiser een derde hebben aangewezen tot het in ontvangst nemen van betaling; deze kan dus bevrijdende betalingen ontvangen maar is zelf geen schuldeiser. Hij wordt genoemd adiectus solutionis gratia en is dikwijls een bankier. Voorts kan de betaling aan een ander door de schuldeiser worden bekrachtigd; ook dan is de schuldenaar bevrijd.

Ook betaalt de schuldenaar bevrijdend aan een derde indien hij te goeder trouw is, d.w.z. indien hij de derde op het tijdstip van de betaling voor de schuldeiser houdt en ook mag houden.

Betaling kan slechts plaatsvinden indien de schuldeiser de prestatie aanvaardt.

Door de weigering tot aanvaarding vervalt de verbintenis niet; de schuldenaar moet de prestatie ter beschikking houden van de schuldeiser en de schuldeiser die de volgens hem onbehoorlijke prestatie heeft afgewezen kan de schuldenaar alsnog aanspreken. In het dan volgende geding zal beoordeeld worden of het betalingsaanbod al dan niet behoorlijk is geweest. Indien blijkt dat de schuldeiser ten onrechte de betaling heeft afgewezen, spreekt men van schuldeisersverzuim, mora creditoris. Art. 6:58 BW spreekt van schuldeisersverzuim wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt. Dit verzuim heeft enkele voor de schuldeiser nadelige gevolgen (ook wegens overmacht). Allereerst moet de schuldeiser alle t.g.v. zijn weigering gemaakte onkosten, bijv. van inbewaringstelling of van storting in de consignatiekas, van verzekering en van onderhoud, aan de schuldenaar vergoeden. Bij wederkerige overeenkomsten kan het dragen van nadelige gevolgen meermalen omslaan.

Voorts verhindert het verzuim van de schuldeiser dat van de schuldenaar of maakt aan het verzuim van de schuldenaar een einde.

Tenslotte mag in het Romeinse recht in bepaalde gevallen de schuldenaar de prestatie teniet doen, bijvoorbeeld de zaak prijsgeven. Thans zie art. 6:60 BW. Het Romeinse recht hield wel rekening met de omstandigheden van het geval.

Volgens art. 6:27 BW is hij die een individueel bepaalde zaak moet afleveren verplicht tot de aflevering van deze zaak zorg te dragen op de wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar dit in de gegeven omstandigheden zou doen. Ook het Romeinse recht kende deze verplichting tot zorgvuldigheid, diligentia. Regels omtrent de zorgvuldigheid kunnen niet worden gegeven, verschillen van geval tot geval. De Romeinen spraken dan ook van de zorgvuldigheid van een goed huisvader, diligentia boni patris familias (normaal te presteren zorgvuldigheid).  Er zijn verschillende graden van zorgvuldigheid. Enkele graden zijn: grotere zorgvuldigheid, custodia (letterlijk bewaking, voorbeeld: deze vorm van zorgvuldigheid was opgelegd aan de verkoper zolang de verkochte zaak nog niet was afgeleverd.) en de zorgvuldigheid die men voor zijn eigen zaken aan de dag pleegde te leggen, diligentia quam in suis rebus.

De zorgplicht geldt niet voor de schuldenaar bij verbintenissen tot het geven van soortzaken.

Er bestaat een nauw verband tussen zorgplicht en wanprestatie.

Evenals er graden van zorgvuldigheid bestaan, bestaan er daarmee overeenstemmende graden van schuld: wordt een grote zorg geëist, dan zal een geringe schuld, culpa levis, de schuldenaar aansprakelijk stellen; wordt daarentegen een geringe zorg geëist, dan zal pas een grote mate van schuld ofwel grove schuld, culpa lata, de schuldenaar worden aangerekend.

Zo blijkt het begrip schuld, culpa, een elastisch begrip dat het spiegelbeeld is van het al even flexibele begrip zorgvuldigheid, diligentia. Het Romeinse begrip culpa heeft daardoor dikwijls een betekenis die ver afstaat van de persoonlijke verwijtbaarheid. Eerder is het een technisch begrip, dat aangeeft wie de nadelige gevolgen van de beschadigde of tenietgegane zaak behoort te dragen. Aan dit behoren ligt geen ethische, maar een juridische maatstaf ten grondslag. Deze neutrale, ethisch niet beladen betekenis van schuld, culpa, wordt in het huidige recht weergegeven met de inderdaad nietszeggende uitdrukking toerekenbaarheid. Toch is het Romeinse recht nooit zo ver gegaan dat aan iemand die allerzorgvuldigst te werk is gegaan, schuld, culpa, werd toegedicht.

De schuldenaar is van het ontstaan der verbintenis af verplicht haar na te komen; dat is immers juist de betekenis van verbintenis, obligatio. Wordt de verbintenis niet nagekomen, dan vloeien daar nadelige gevolgen uit voort die door één van beide partijen moeten worden gedragen. Is de niet, niet behoorlijke of niet tijdige nakoming het gevolg van opzet, dolus of van schuld, culpa van de schuldenaar - schuld hier in de neutrale betekenis - dan spreekt men van wanprestatie en komen de nadelige gevolgen ten laste van hem. Het BW spreekt in art. 6:74 BW over een tekortkoming in de nakoming die aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Is er geen sprake van zo'n tekortkoming van de debiteur, dan spreekt men van overmacht, casus (letterlijk: toeval). Wanprestatie en overmacht beheersen dus in het Nederlandse recht het gehele terrein van het niet nakomen van een verbintenis. Zij zijn elkaars complement: daar wanprestatie ophoudt, begint overmacht.

De wanprestatie bevat drie soorten van tekortkoming, namelijk het niet, niet behoorlijk en niet tijdig nakomen van de verbintenis. Het laatste, d.w.z. het te laat presteren, wordt in het Romeinse recht verzuim, mora, genoemd. In het algemeen is slechts sprake van verzuim nadat de schuldeiser de schuldenaar in gebreke heeft gesteld. De ingebrekestelling, interpellatio, is het door de schuldeiser tot de schuldenaar gerichte bevel tot nakoming, waarin tevens een uiterste termijn voor de prestatie wordt gesteld.

Soms is er sprake van verzuim van rechtswege, d.w.z. dat de gevolgen van wanprestatie intreden zonder dat een ingebrekestelling is voorafgegaan (voorbeeld: uitdrukkelijke fatale termijn of aard verbintenis (bruidsjurk leveren na huwelijk), schuldenaar is reeds in de nakoming tekort geschoten, schuldenaar heeft geweigerd te presteren of de prestatie is onmogelijk gemaakt).

Het BW heeft bepaald dat een niet behoorlijke prestatie ook onder verzuim valt en dat daarvoor dus ook een ingebrekestelling nodig is met een daarin gestelde termijn, die de verplichting tot schadevergoeding doet ontstaan. Een ongelukkige regeling, want wie betaalt de schade die voor de ingebrekestelling is ontstaan? Leidt tot dogmatisch geknutsel.

Wat zijn de rechtsgevolgen van wanprestatie? De schuldenaar moet de schade vergoeden; in het Romeinse recht de vervangingswaarde, quanti ea res est ('zoveel als de prestatie waard is', m.a.w. de som waarvoor men een soortgelijke prestatie/zaak kan kopen). Dikwijls, vooral bij die verbintenissen die naar redelijkheid en billijkheid (bonae fidei) werden beoordeeld legde men een ruimere maatstaf aan. Men vergoedde toen id quod interest, daaronder begrepen niet alleen het geleden verlies, damnum emergens, maar ook de gederfde winst, lucrum cessans. Ook ons BW hanteert een ruim schadebegrip: alle verbintenissen worden immers beoordeeld naar de redelijkheid en billijkheid. Zie art. 6:95 en 6:96 BW. Bij wanprestatie kan je altijd schadevergoeding eisen. Soms meer middelen ter beschikking. Bij wederkerige overeenkomsten kan de ene prestatie worden opgeschort als de andere wanprestatie pleegde. In het Romeinse recht vloeide het opschortingsrecht voort uit de redelijkheid en billijkheid en hoefde bij verbintenissen die naar bona fides werden beoordeeld – de wederkerige overeenkomsten – niet afzonderlijk te worden bedongen. Het BW geeft onder bepaalde voorwaarden zo'n opschortingsrecht in het algemeen, dwz. ook indien er geen sprake is van een wederkerige overeenkomst. Naast schadevergoeding en opschortingsrecht (retentierecht) kunnen tegenwoordig verbintenissen worden ontbonden (niet met terugwerkende kracht, nieuwe verbintenis ontstaat). In het Romeinse recht bestond die laatste mogelijkheid niet: er kon slechts worden veroordeeld tot een geldsom.

De in wanprestatie verkerende schuldenaar draagt niet alleen de nadelige gevolgen van de wanprestatie maar ook van de overmacht. Verbintenissen gaan dan niet teniet: verzuim doet de verbintenis voortduren, mora perpetuat obligationem (bij overmacht na verzuim duurt de verbintenis voort).

Is de nakoming van de verbintenis achterwege gebleven zonder dat de schuldenaar daaraan schuld heeft, anders gezegd, kan de tekortkoming in de nakoming van een verbintenis niet aan de schuldenaar worden toegerekend, dan spreken we van overmacht of toeval, casus. De vraag is dan wie het risico van de overmacht draagt? Nu wordt het woord risico vaak gebruikt in de algemene zin van aansprakelijkheid. Hij draagt het risico aan wie de nadelige gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis zijn toegerekend (risico-aansprakelijkheid) In strikte zin is het begrip risico echter gereserveerd voor het leerstuk van de overmacht. Risico is nl. het dragen van de nadelige gevolgen van overmacht, m.a.w. het lijden van vermogensnadeel zonder dat er aansprakelijkheid is o.g.v. schuld of toerekening.

Vooropgesteld dient te worden dat een ieder over het algemeen het risico draagt van het tenietgaan van zijn eigen zaken of rechten. Bestaat de prestatie van een verbintenis - en in dit verband behandelen wij hier de overmacht - uit het verschaffen van zaken, dan doet zich in het bijzonder de risicovraag voor wanneer deze zaken door overmacht teniet gaan. Zijn deze zaken soortzaken dan geldt de regel: genus non perit (letterlijk: de soort gaat niet teniet). De prestatie wordt dan niet onmogelijk en de schuldenaar is m.a.w. verplicht andere zaken van dezelfde soort te leveren. Dat ligt anders indien de prestatie individueel bepaalde zaken betreft. De algemene regel die dan geldt is verwoord door Celsus en luidt: inpossibilium nulla obligatio est, ofwel geen verbintenis verplicht tot het onmogelijke. Dat betekent dat de schuldeiser de waarde van de tenietgegane zaak niet kan opvorderen; anders gezegd, de verbintenis is door overmacht tenietgegaan. Bij wederkerige overeenkomsten gaan dan beide verbintenissen teniet (ingewikkeld gezegd: het risico drukt op de schuldenaar van de tenietgegane prestatie); bij één wederkerige overeenkomst (koop en verkoop) luidt de regel: de zaak gaat teniet ten laste van de koper, (res perit emptori) het risico drukt op de koper (periculum est emptoris). Gaat de zaak verloren vóór levering, dat moet de koper betalen en krijgt daar dus niks voor terug. Verklaring hiervoor is onduidelijk. Misschien heeft het te maken met de strenge zorgplicht van de verkoper en is deze zodanig dat overmacht nauwelijks voorkwam. Het BW legt het risico bij de koper pas bij aflevering. Zie art. 7:10 BW. Dit is een evenwichtige regel en ook hiervoor zijn aanknopingspunten in het Romeinse recht te vinden.

De regel ‘geen verbintenis verplicht tot het onmogelijke’ wordt doorkruist door verzuim van een der partijen. De verbintenis gaat dan niet teniet maar duurt voort en lost zich op in de ver­plichting schade te vergoeden: mora perpetuat obligationem, verzuim doet de verbintenis voortduren.

Tenietgaan van verbintenissen anders dan door nakoming

Hoe gaan verbintenissen teniet?

1. Betaling (dus door nakoming);

2. Overmacht;

3. De dood van een der subjecten; een verbintenis tot lastgeving eindigt als of de lastgever of de lasthebber overlijdt; dit zijn passief of actief overerfelijke verbintenissen. Dit zijn wel uitzonderingen: normaal zetten rechten en verplichtingen zich voort in de persoon van de erfgenaam;

4. Schuldvermenging; vermenging der subjecten. Zie art. 6:116 BW;

5. Inbetalinggeving, in solutum datio; indien de schuldenaar de schuldeiser een andere dan de verschuldigde prestatie aanbiedt en de schuldeiser neemt daarmee genoegen. Vergelijk dit met de facul­tatieve verbintenis en met schuldvernieuwing. Oudtijds verschilde men van mening of door inbetalinggeving de verbintenis geheel en al teniet ging (Sabinianen (bv Gaius) en BW (art. 6:45 BW)) of dat de verbintenis bleef bestaan, maar dat de vordering uit die verbintenis door een exceptie werd verlamd (Proculianen);

6. Compensatie; de onderlinge verrekening van een schuld en een vordering. Compensatie is geen betaling; de verbintenis gaat bij compensatie niet teniet door haar voldoening, maar door de verrekening. Er zijn dus altijd twee verbintenissen in het geding. In de Romeinse tijd heeft men getwist over de vraag of je uitdrukkelijk beroep moest doen op compensatie of dat compensatie van rechtswege plaatshad. De uiterste consequentie van de laatste optie was dat degene die kon compenseren maar toch heeft betaald, dit kon terugvorderen als onverschuldigde betaling. Het Nederlandse recht eist in art. 6:127 BW van de schuldenaar die een opeisbare tegenvordering heeft, een verrekeningsverklaring; hij moet dus uitdrukkelijk op compensatie, in het BW verrekening genoemd, een beroep doen. Door de verklaring gaan beide verbintenissen teniet. De compensatie strekt ter vereenvoudiging van het betalingsverkeer. Veel ingrijpender werkt de compensatie wanneer één der partijen failliet is. Zij heeft voor de wederpartij dan de werking van een voorrecht. De wederpartij kan immers haar vorderingen ten volle verrekenen; bestond de mogelijkheid van compensatie niet, dan zou zij haar schuld wel ten volle moeten betalen, maar haar vordering procentsgewijs kunnen innen. In het Romeinse recht kan een natuurlijke verbintenis worden gecompenseerd met een afdwingbare verbintenis;

7. Schuldvernieuwing (novatio); In het Romeinse recht kon door één handeling een verbintenis tenietgaan en gelijktijdig een nieuwe verbintenis ontstaan die op enig punt verschilde van de oude verbintenis, dus geen tijdvak waarin geen verbintenis bestond. Dit handelen geschiedde d.m.v. een stipulatio, d.w.z. van een overeenkomst waarbij één partij in bepaalde bewoordingen aan de andere partij iets beloofde. Deze stipulatio, die dus zowel een wijze van tenietgaan als van ontstaan van een verbintenis is, wordt schuldvernieuwing. De nieuwe verbintenis kan van de oude verschillen in de persoon van de schuldeiser, de schuldenaar en in de aard of voorwerp van de verbintenis.

- Een nieuwe schuldeiser (is een driepartijenovereenkomst) lijkt op cessie; maar bij schuldvernieuwing gaan nevenbedingen teniet, bij cessie blijven deze bestaan.

- Schuldvernieuwing in de persoon van de schuldenaar (expromissio, het zgn. uitbedingen) kan geschieden zonder medewerking van de oude schuldenaar. Dit is een verschil met kwijtschelding. Je moet het eigenlijk zien als een betaling door een derde.

- Schuldvernieuwing in het voorwerp van de verbintenis: bijvoorbeeld een voorwaarde of tijdsbepaling wordt toegevoegd of weggenomen.

Schuldvernieuwing in de aard van de verbintenis: natuurlijke verbintenis omzetten in een rechtens afdwingbare.

De procesovereenkomst in het formulaproces (litis contestatio) heeft alle kenmerken van een schuldvernieuwing en wordt dan ook wel novatio necessaria genoemd: schuldvernieuwing in het voorwerp der verbintenis.

In het BW komt schuldvernieuwing niet meer voor;

8. Kwijtschelding (acceptilatio); ook deze geschiedt door middel van stipulatie (een woordelijke belofte). Deze vormelijke wijze van kwijtschelding via de woordelijke belofte had praktische nadelen. Met een beding van niet-opeising (pactum de non petendo) kon men bijna hetzelfde bereiken. Verschil is procedureel van aard: door het beding ging de verbintenis niet teniet, maar kon zij blijvend worden verlamd door de exceptie van het overeengekomen beding (exceptio pacti conventi). Beide (acceptilatio en beding) zijn overeen­komsten; kwijtschelding kan dus niet eenzijdig geschieden, er is toestemming nodig van schuldeiser én schuldenaar. Ook het BW beschouwt de kwijtschelding als een overeenkomst; zij wordt in art. 6:160 BW afstand van het vorderingsrecht genoemd. De schuldenaar moet dus zijn instemming met die afstand betuigen. Ten overvloede zij vermeld dat men van sommige zakelijke en beperkte rechten (eigendom in geval van derelictio, erfdienstbaarheden, pandrecht door de pandhouder) wèl eenzijdig afstand kan doen.

Bronnen van de verbintenis

Een feit dat een verbintenis doet ontstaan wordt in de doctrine een rechtsfeit genoemd, d.w.z. een feit waaraan het objectieve recht een rechtsgevolg vastknoopt. Wat is nu precies een rechtsgevolg? Een rechtsgevolg is de inwerkingtreding van een regel van objectief recht, bij ons voor het overgrote deel neergelegd in de artikelen van de wet, en een voorbeeld van een rechtsgevolg is nu juist het ontstaan van een verbintenis. De onderscheiden rechtsfeiten kunnen ook een ander rechtsgevolg dan het scheppen van een verbintenis hebben.

Andere voorbeelden: blote rechtsfeiten: deze feiten gebeuren onafhankelijk van een gedraging van het rechtssubject.

Onderverdeling rechtsfeiten:

1. blote rechtsfeiten: rechtsfeiten die onafhankeljk van een gedraging van het rechtssubject plaatsvinden (geboorte, meerderjarigheid, voltooiing van de verjaring en dood)

2. rechtsfeitelijke gedragingen: rechtsfeiten die wel door een gedraging van het rechtssubject tot stand komen

3. rechtshandelingen: meerzijdige en eenzijdige rechtshandelingen

4. daden: rechtmatige en onrechtmatige daden

Wanneer de gelding van het objectieve recht afhankelijk gesteld wordt van de verklaarde wil der rechtssubjecten, worden deze wilsverklaringen rechtshandelingen genoemd. De regels waarvan de werking afhankelijk is gesteld van de wil van het rechtssubject noemt men regelend of aanvullend recht. Dat deel van het objectieve recht dat onafhankelijk van die wil geldt is het dwingend recht.

De negentiende-eeuwse Von Savigny is de grote propagandist van het leerstuk van de rechtshandeling geweest; de Romeinen hebben het leerstuk namelijk niet tot ontwikkeling gebracht. Wanneer zij de bronnen van de verbintenissen behandelden, was voor hen de kleinste eenheid de overeenkomst, die niet verder in de atomen van de meerzijdige rechtshandeling werd gesplitst.

Wat naast de civielrechtelijke overeenkomst en de onrechtmatige daad nog als bronnen van verbintenis overbleef, noemde Gaius eenvoudigweg 'andere oorzaken'. Justinianus verdeelde deze laatste groep nog onder in de verbintenis die is ontstaan uit iets dat op een overeenkomst of onrechtmatige daad lijkt

Wat wij tegenwoordig vastknopen aan de wilsverklaring, legden de Romeinen uit aan de hand van de wilsovereenstemming, consensus, die de kern van de overeenkomst uitmaakt. Gering verschil, want de uitlegging van beide aspecten gebeurde langs dezelfde lijnen.

Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil (niet waarneembaar) die zich door een verklaring (waarneembaar) heeft geopenbaard; aldus art. 3:33 BW.

De verklaring kan ook woordeloos plaatsvinden, bijv. door hoofdknikken, opsteken van de hand. Er is dan sprake van een stilzwijgende rechtshandeling. Een uitdrukkelijke wilsverklaring is een verklaring gevat in gesproken of geschreven woord.

Verklaringen kunnen in iedere vorm geschieden (art. 3:37 BW). Dikwijls wordt voor de verklaring een bepaalde vorm geëist, bijv. een akte, vaste bewoordingen, registrering enzovoort (art. 3:39 BW).

Wil een rechtshandeling geldig zijn, dan moet aan de verklaring een werkelijke wil ten grondslag liggen. Indien uit de verklaring zelf of uit omstandigheden waaronder zij is afgelegd blijkt dat een werkelijke wil niet aanwezig is, heeft de schijnbare rechtshandeling natuurlijk geen gevolg, zoals bij op het toneel of in kennelijke scherts verrichte rechtshandelingen.

Indien degene tegen wie de verklaring was gericht die afwezigheid van de werkelijke wil niet kende of hoefde te kennen, dan wordt hij in het Nederlandse recht beschermd d.w.z. dat tegen hem op het ontbreken van de wil geen beroep kan worden gedaan. Men noemt dit het vertrouwensbeginsel. De rechtshandeling wordt dan toch als geldig aangemerkt, ondanks het ontbreken van de wil. De aan het vertrouwensbeginsel ten grondslag liggende gedachte is dat de wilsverklaring in het algemeen in de door de samenhang geijkte betekenis mag worden opgevat. De Romeinen dach­ten er principieel anders over: er is geen consensus, dus de overeenkomst was nietig. Zij be­schermden degene die zich oprecht had vergist tegen degene die even oprecht op de vergis­sing was ingegaan. Hetzelfde verschil doet zich voor wanneer degene die een wilsverklaring heeft afgelegd zich zelf niet bewust is geweest van het feit dat hij iets anders verklaarde dan hij wilde (verspreekt/verschrijft zich, kortom een vergissing).

Conversie: Zie art. 3:42 BW; de omzetting van een nietige rechtshandeling in een geldige door een rechter. In het Romeinse recht was dit niet toegestaan; wel kon de praetor krachtens zijn imperium af­spraken die naar het civiele recht krachteloos waren van een actie voorzien en alsnog de rechtsgeldigheid ver­lenen; zo kon de praetor ook de rechtskracht ontnemen, op grond van de natuurlijke billijk­heid, aan civielrechtelijke afspraken. Zie hiervoor de praetorische bevoegd­heid die onze rechter geniet op grond van art. 6:2, lid 2 BW. Het ontbinden of wijzigen van de overeenkomst kan pas geschieden na onvoorzienbare omstandigheden (art. 6:258 BW). Daarmee is overigens niet aanvaard dat iedere overeenkomst slechts geldt zolang de omstandigheden ongewijzigd blijven, dat m.a.w. dat iedere overeenkomst een stilzwijgende clausule van ongewijzigde omstandigheden (clausula rebus sic stanibus) bevat. De Romeinse rechter had de bevoegd­heid om een overeenkomst qua inhoud te wijzigen o.g.v. bijzondere omstandigheden niet. Hij had wel een toetsingsrecht naar de maatstaf van behoorlijkheid bij overeenkomsten die beheerst werden door de goede trouw. Daarnaast blijkt dat het resultaat van de actie uit bijzondere gebreken, actio quanti minoris dat de inhoud van de overeenkomst feitelijk wordt gewijzigd. Immers, de overeenkomst blijft in stand maar de koopprijs verminderd.

Simulatie; geveinsde rechtshandelingen.

Het afleggen van een wilsverklaring terwijl men een andere wilsverklaring is bedoeld. Niet is het daarbij zo dat men iets anders verklaart dan men wil, maar dat men een met de wil overeenstemmende verklaring aflegt terwijl men een andere rechtshandeling op het oog heeft. Dikwijls spelen partijen onder één hoedje om een derde om de tuin te leiden of om de regels van dwingend recht te ontgaan. Voorbeeld: schijncontracten. Het lijkt op bedrog; bedrog geschiedt echter tussen twee personen, met simulatie willen twee mensen een derde bedriegen. Zo’n frauduleuze rechts­handeling had in het Romeinse recht geen rechtskracht; volgens art. 3:40 BW zijn ze nietig. Is in een testament een onzedelijke bepaling opgenomen, dan wordt alleen die bepaling als niet ge­schreven beschouwd; het testament blijft voor het overige geldig.

Drie leerstukken i.v.m. de rechtshandeling:

• Wilsgebreken: Soms lijdt de wilsverklaring aan een gebrek, als zij is afgelegd onder invloed van bedrog, dwang of dwaling (en tegenwoordig ook: misbruik van omstandigheden). Dit al­les wordt in het Romeinse recht besproken in het kader van overeenkomsten (en niet, zoals tegenwoordig, in het kader van verbintenissen). Achter de uitdrukking wilsgebreken ligt een ongelukkige niet duidelijke zienswijze verborgen. Suggereert immers dat men met een te maken heeft met een gebrek in de wil, met een gebrekkige wil en dat op die grond de wilsverklaring kan worden vernietigd. Dit is echter niet houdbaar. Dwang, dwaling en bedrog maken de wil en dus de wilsverklaring niet gebrekkig: zij roepen de wil en de wilsverklaring in het leven, zij zijn de ontstaansgrond van de wilsverklaring. Het is niet zo dat dóór het bedrog de wil en de wilsverklaring 'gebrekkig' en zonder bedrog de wil 'gezond' zou zijn; het is zo dat door het bedrog een wilsverklaring is ontstaan die er zonder bedrog nooit zou zijn geweest en met andere wilsgebreken is het niet anders. De enige gevallen waarin men zou kunnen spreken van een wilsgebrek is in het geval van handelingsonbekwaamheid. Als de wil geheel ontbreekt dan is de rechtshandeling nietig, is er sprake van een wilsgebrek dan is de eenzijdige rechtshandeling nietig, de meerzijdige vernietigbaar. Volgens het leerboek is het beter om ieder onderdeel afzonderlijk te bezien. In het Romeinse recht leidde de dwaling tot nietigheid der overeenkomst anders dan de dwang en het bedrog, die aanleiding gaven tot wat wij noemen vernietigbaarheid. Slechts in één uitzonderlijk geval zijn zij alle drie gezamenlijk genoemd en wel omdat zij aanleiding gaven tot herstel in de oude toestand, restitutio in integrum, door de praetor en tot een exceptie, waarmee de nakoming van de wilsverklaring kon worden verhinderd (bewerkstelligd hetzelfde als bij ons de vernietigbaarheid).
•  

Dwang ofwel bedreiging: Wordt iemand zelf of wordt een derde onrechtmatig bedreigd met enig nadeel in persoon of goed, dan kan de onder bedreiging, vis, metus, verrichte rechtshandeling worden vernietigd. De Romeinen bewerkten dit d.m.v. een exceptie van bedreiging, exceptio quod metus causa. Ook kon onder bepaalde omstandigheden herstel in de oude toestand, restitutio in integrum worden gevraagd. De bedreiging, zo zegt art. 3:44 lid 2 BW, moet zodanig zijn dat een redelijk oordelend mens erdoor kan worden beïnvloed. In beginsel heeft de rechtshandeling rechtsgevolgen, zij is immers gewild, hoewel er sprake is van dwang. Romeinen gebruiken hiervoor de uitdrukking coactus tamen volui. De gedwongen rechtshandeling kon door vrijwillige bevestiging, ratihabitio, onaantastbaar worden. Zie in het BW art. 3:44 lid 5 BW.

Bedrog ofwel arglist; actio Paulina: Bedrog is niet denkbaar zonder dwaling. Toch wordt de misleide partij niet beschermd omdat hij dwaalde. Bedrog, aldus art. 3:44 lid 3 BW kan bestaan in het doen van een opzettelijk onjuiste mededeling, in het opzettelijk zwijgen waar spreken geboden is of in een andere kunstgreep. De Romeinen verstonden onder bedrog, dolus, zowel boos opzet, dolus malus, als elke arglistige gedraging, ook arglistig zwijgen.

Bedrog gaf nu eens aanleiding tot herstel in de oude toestand, restitutio in integrum, dan weer tot een exceptie, exceptio doli. Door een heel ruime uitlegging van het begrip dolus was de exceptio doli, de exceptie van onbehoorlijkheid, de meest te baat genomen exceptie in het Romeinse recht. De brede toepassing werd mede veroorzaakt omdat de exceptie zo was geformuleerd dat de rechter niet alleen moest onderzoeken of eiser bij het aangaan van de rechtshandeling arglistig te werk was gegaan maar ook of hij geen arglist pleegde door met een actie nakoming van de rechtshandeling te eisen. Voorbeeld Paulus: iemand gedraagt zich onbehoorlijk door iets op te eisen wat hij weer terug zal moeten geven (dolus praesens, nu aanwezige arglist (i.t.t. dolus praeteritus, toen aanwezige arglist)). Door deze manier van toetsing werd een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid bewerkstelligt, waarbij echter alleen het gedrag van eiser onder de loep werd genomen. Door een replicatio doli, tegenweer van onbehoorlijkheid, werd de gedaagde aan dezelfde toetsing onderworpen. De ruime uitlegging die de Romeinen aan de dolus gaven omvatte ongetwijfeld dat wat het BW als een nieuwe toevoeging aan de trits dwang, dwaling en bedrog heeft geformuleerd: misbruik van omstandigheden. Je kunt je afvragen of de mogelijkheid van 'misbruik van omstandigheden' nodig is als je de ruime uitleg van bedrog hanteert.

Actio Pauliana (genoemd naar de beroemde jurist Paulus): Vernietiging van een bedrieglijke rechtshandeling door de schuldenaar, verricht ter benadeling van de schuldeisers. Zie art. 3:45 e.v. BW.

Dwaling: bij dwaling wordt de dwalende in de onjuiste veronderstelling gebracht of gelaten. Hij kon de exceptio doli in stelling brengen; dan werd niet alleen het ontstaan maar ook de nakoming van de rechtshandeling aan de maatstaf der behoorlijkheid gemeten; de rechtshande­ling ging dus niet direct teniet.

Wat is ‘dwalen’? “Ik dacht dat …” is niet voldoende om de rechtshandeling te vernietigen tenzij die mening en de daarop volgende wil in de hand is gewerkt, bevorderd of niet weer­sproken door de wederpartij die belang had bij de onjuiste veronderstelling. En als ook de wederpartij dwaalde? Wie draagt de nadelige gevolgen als beiden geen schuld hebben? In het Romeinse recht was de overeenkomst niet aangetast door wederzijdse dwaling. Maar er was één uitzondering: als beide partijen een voorwerp op het oog hadden dat in materieel opzicht afweek van de werkelijkheid, dan was de overeenkomst nietig (dwaling in het voorwerp, er­ror in corpore). De nietigheid verklaarden de Romeinen uit de afwezigheid van wilsovereenstemming, uit dissensus. Dikwijls werd die dwaling in het voorwerp van de overeenkomst nog wat aangescherpt en sprak men van dwaling in de materie, error in materia. Men moet dit materiële verschil heel letterlijk nemen: de stof, materia, ofwel het wezen, substantia, moest een andere zijn dan de partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst hadden voorgesteld. Het rechtsgevolg van de dwaling in het wezen was nietigheid.

Huidige BW bevat ook een ingewikkelde dwalingsregeling (art. 6:228 BW). De gevallen onder lid 1 sub a en b zijn zonder moeite onder te brengen het begrip dolus van de Romeinen.. Sub C behandelt de wederzijdse dwaling als een soort risicoregeling.  Over de grondslag van de wederzijde dwaling laat het BW zich terecht niet uit. Volgens het leerboek is die gelegen in de dadelijke onmogelijkheid van partijen om uitvoering te geven aan de overeenkomst (art. 7:17 BW)

Tenslotte zij nog vermeld dat in het algemeen alleen de feitelijke dwaling leidt tot een eventuele bescherming van de dwalende; op rechtsdwaling, d.w.z. dwaling omtrent het bestaan van een rechtsregel, kan in beginsel niet een beroep worden gedaan. Anders zou al het dwingend recht kunnen worden omzeild. Men drukt dit verbod van een beroep op rechtsdwaling ook wel uit met de fictie: ieder wordt geacht de wet/het recht te kennen.

Misbruik van omstandigheden: 

Voorwaarde en tijdsbepaling De beperking d.m.v. de voorwaarde, condictio, strekt het verste; men verklaart dat men de rechtsgevolgen slechts wenst indien of totdat een onzekere toekomstige gebeurtenis zal plaatsvinden. Men is onzeker of de gebeurtenis zal plaats grijpen, incertus an. Is de toekomstige gebeurtenis zeker, maar alleen het tijdstip waarop zij zal plaatsvinden onzeker, certus an, incertus quando, dan is mijn rechtshandeling gebonden aan een tijdsbepaling, dies.

Bij een opschortende voorwaarde treden de rechtsgevolgen pas in als de voorwaarden in ver­vulling treden; de werking is ex tunc. Bij een ontbindende voorwaarde treden de rechtsge­vol­gen direct in, maar blijven ze bestaan zolang een toekomstige gebeurtenis niet plaatsvindt; de werking is ex nunc. Zie artt. 3:38 en 6:21 BW De Romeinen behandelden de voorwaarde en de tijdsbepaling vooral bij de overeenkomst van stipulatie. Is de opschortende voorwaarde nog niet vervuld, dan is er een onzekere toestand, die de Romeinen een verwachting, spes, noemen; zij gaat onder algemene titel over.

Het BW bepaalt uitdrukkelijk, in art. 3:38 lid 2 BW dat de vervulling van de voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft. Dat geldt dus zowel voor de opschortende als de ontbindende voorwaarde.

Volmacht en vertegenwoordiging: De rechtsgevolgen van een rechtshandeling gaan in beginsel hem aan die de rechtshandeling heeft verricht; hij immers heeft de rechtsgevolgen beoogd. Toch kan ik aan een ander de bevoegdheid geven in mijn naam rechtshandelingen te verrichten. Art. 3:60 BW noemt dit volmacht. Volmacht behoort tot het ruimere leerstuk van de vertegenwoordiging.

Vertegenwoordiging is het verrichten van een rechtshandeling zodanig, dat de rechts-

gevolgen ten bate en ten laste strekken van een ander dan de handelende.

De kern van de vertegenwoordiging is de juridische niet-gebondenheid en niet-gerechtigdheid van de handelende persoon. Dit nu hebben de Romeinse juristen niet kunnen aanvaarden. De persoonlijke band die door de handelende werd opgeroepen kon niet door de wil van één der partijen worden geëlimineerd. Dat betekende dat de handelende persoon steeds zelf aansprakelijk bleef. Wèl kon naast hem in enkele gevallen ook een ander, in wiens opdracht iemand gehandeld had, mede worden verbonden, maar steeds bleef ook hijzelf aansprakelijk.

Soms wordt als uitzondering aangevoerd de verhouding tussen vader/zoon en meester/slaaf. Dit is geen uitzondering want vertegenwoordiging veronderstelt immers twee vrije personen.

Er zijn (schijnbare) uitzonderingen: bijv. de procesvertegenwoordiger, de procureur, procurator, die alle processuele handelingen voor zijn cliënt verrichtte en in rechte voor hem optrad. Dit is wel ‘schijn’vertegenwoordiging: de handelende persoon was wel primair aansprakelijk, maar de actie die tegen hem kon wor­den ingesteld was ook mogelijk tegen de volmachtgever: de actie wordt niet overgedragen maar toegevoegd (dus mede gebonden was). Een zo'n actie is de actie tegen de ondernemer wegens schulden van zijn filiaalhouder, institor

Overeenkomsten

De meest voorkomende bron der verbintenis is ongetwijfeld de obligatoire ofwel verbintenisscheppende overeenkomst. Overeenkomsten die geen verbintenis in het leven roepen zijn o.a. kwijtschelding en een bewijsovereenkomst.

De verbintenis is een rechtsbetrekking, de overeenkomst een rechtshandeling; de verbintenis is dus iets onzichtbaars, de overeenkomst steeds zichtbaar. De overeenkomst staat tot de verbintenis als de oorzaak tot het gevolg.

Eenzijdige overeenkomst: een overeenkomst die slechts één verbintenis schept, d.w.z. één rechtsbetrekking ten laste van de ene en ten bate van de ander. Voorbeeld: schenkingen de stipulatio. Hiertegenover staan de wederkerige overeenkomsten: er ontstaan twee verbintenissen, partijen zijn over en weer elkaars schuld­eiser en schuldenaar. Voorbeeld: koop en verkoop (emptio venditio) huur en verhuur (locatio conductio). Hier zie je ook gelijk het kenmerk in het Romeinse recht, nl. dubbele benaming. De onvolmaakt wederkerige overeenkomst valt ook onder de wederkerige (voor één partij bestaat slechts in bepaalde omstandigheden een verplichting (voorbeeld art. 6:261 BW). In het Romeinse recht zijn alleen wederkerige overeenkomsten bona fi­des (beheerst door redelijkheid en billijkheid); tegen­woordig zijn alle overeenkomsten bona fides (art. 6:248 BW).

Bij wederkerige overeenkomsten is plaats voor het verweer van de niet-nagekomen over­een­komst, exceptio non adimpleti contractus. De wederpartij kon dan (ook) haar verplichting opschorten; deze opschorting vloeide voort uit het bona fides karakter van de overeenkomst en hoefde niet afzonderlijk met een exceptie te worden gevraagd. Ook het retentierecht vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid. Tegenwoordig kan wanpres­tatie leiden tot ontbinding; deze heeft geen terugwerkende kracht. Deze ontbinding doet een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties ontstaan (art. 6:271 BW); de ontbinding is een bron van verbintenissen. In het Romeinse recht kon geen ontbinding worden gevor­derd, alleen schadevergoeding, omdat alle vonnissen een geldsom als voorwerp hadden (omnia iudicia pecuniaria sunt).

Nevenbedingen

Wij maken het onderscheid tussen eenzijdige en wederkerige overeenkomsten. In het Romeins recht maakte men onderscheid tussen overeenkomsten die beheerst worden door de redelijkheid en billijkheid (bona fide) en overeenkomsten die dat kenmerk ontbreken en zgn. overeenkomsten naar streng recht (stricti iuris). Het verschil uit zich met name in procesrechtelijke aspecten. Bij strengrechtelijke acties moesten de verweren van de gedaagde als afzonderlijke acties worden ingebracht in de formula terwijl zij bona fide acties automatisch in beschouwing werden genomen.

Ander Romeinsrechtelijk onderscheid is het onderscheid tussen de door een actie beschermde en de onbeschermde overeenkomsten (zgn. blote overeenkomsten, pacta muda). Hoofdregel: onbeschermde overeenkomsten gelden niet, pacta nuda non va­lent. Nu gebeurde het dikwijls dat men aan de gewone beschermde overeenkomsten enkele afspraken toevoegde, zogenaamde nevenbedingen, pacta adiecta. Hoewel deze bedingen dus in beginsel krachteloos waren, heeft de praetor reeds vroeg in zijn edict de regel opgenomen: pacta conventa servabo, ofwel de gemaakte afspraken zal ik beschermen. Die bescherming was afhankelijk van de soort overeenkomst.

Werd een beding, pactum, gevoegd bij een bona fide overeenkomst dan werd het geacht in die overeenkomst te zijn opgenomen zodat het werd gesanctioneerd met de acties uit de overeenkomst.

Werd een beding gevoegd bij een strengrechtelijke overeenkomst, dan bleef dit los van de hoofdovereenkomst staan. Men kon op dit beding alleen een beroep doen bij wijze van verweer; de bescherming van de praetor bestond dus in het verlenen van de exceptie van de gemaakte afspraak, exceptio pacti conventi. Het nevenbeding kon slechts strekken tot vermindering of ontkrachting van de inhoud der hoofdovereenkomst en niet tot vermeerdering of versterking ervan; nakoming van het nevenbeding kon immers niet worden geëist. Kortom bij deze overeenkomsten kon het nevenbeding niet worden beschermd door een actie maar slechts door een exceptie.

Justinianus maakte een einde aan de civielrechtelijk beschermde overeenkomst (contractus) en de praetorisch beschermde afspraken (pacta), en onder invloed van het canonieke recht is  aan elke afspraak een actie verleend.

Tegenwoordig zijn nevenbedingen opgenomen in de hoofdovereenkomst, voor zover zij niet in strijd zijn met de openbare orde, goede zeden, etc. Immers ons gehele contractenrecht wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.

Omschrijving van overeenkomst

Het beslissende ogenblik van de totstandkoming der overeenkomst is dus het moment van de aanvaarding van het aanbod; op dat ogenblik is er wilsovereenstemming, consensus en ontmoeten partijen elkaar in een samenkomst, conventio, in het juridisch jargon fraai weergegeven met het woord 'overeenkomst'. Zie art. 6:213 BW.

Het moge duidelijk zijn dat aanbod en aanvaarding niet in uitdrukkelijke bewoordingen hoeven te geschieden.

Bij een misverstand (dissensus) komt geen overeenkomst tot stand. Tegenwoordig wordt de wederpartij die in redelijkheid op de verkla­ring van de ander mocht afgaan beschermd.

Vereisten voor een rechtsgeldige overeenkomst:

1. Wilsovereenstemming;

2. Handelingsbekwaamheid van de partijen;

3. De inhoud van de overeenkomst is geoorloofd;

4. De inhoud van de overeenkomst is bepaalbaar (art. 6:227 BW).

Derdenbeding

In beginsel brengt de overeenkomst slechts rechtsgevolgen voort ten bate en ten laste van de overeenkomende partijen; derden ontlenen aan de overeenkomst noch rechten noch lasten. Hierin verschilt een overeenkomst van een absoluut recht, de laatste heeft immers ook werking tegen derden.

In het Romeinse recht werd dit beginsel strakker gehandhaafd dan in het tegenwoordige recht. Zo kent ons recht een belangrijke uitzondering in de vertegenwoordiging, waarbij het er juist om gaat dat de rechtsgevolgen van de verrichte rechtshandeling ten bate of ten laste komen van een ander dan degene die de rechtshandeling heeft verricht.

Een schijnbare uitzondering op het beginsel vormt het zogenaamde derdenbeding. Uit het beginsel vloeit immers voort dat overeenkomsten aan derden geen rechten kunnen verschaffen en het derdenbeding, waarbij dit wèl geschiedt, zou dus niet mogelijk zijn. De Romeinen behandelden dit verbod van een rechtstreeks derdenbeding bij de overeenkomst van stipulatie, de mondelinge belofte die door de wederpartij wordt aanvaard. Men drukte dit verbod uit in een door Ulpianus verwoorde regel: alteri stipulari non potest ofwel: niemand kan zich iets laten beloven t.b.v. een ander. Toch lijkt dit verbod strenger dan het in werkelijkheid was. Via de omweg van het boetebeding kwamen zij toch tot het gewenste resultaat.

In het BW (art. 6:253 e.v.) is het derdenbeding toegestaan, maar het is pas van kracht als de derde dit beding aanvaardt. Let op: daarmee is tevens gezegd dat het derdenbeding geen uitzondering is op bovengenoemd beginsel. Er is immers sprake van een driepartijenovereenkomst.

Open en gesloten stelsel van overeenkomsten

Het Romeinse recht kende een gesloten stelsel van afdwingbare overeenkomsten, i.t.t. ons recht, waar iedere overeenkomst van één of meer acties is voorzien en waar iedere wilsovereenstemming in beginsel een geldige overeenkomst tot stand brengt. Wij kennen derhalve een open overeenkomstenstelsel.

Op het gebied van absolute rechten kennen wij ook (evenals de Romeinen) een gesloten stelsel. Het Romeinse recht kende door zijn beperkte aantal formula's niet anders dan gesloten stelsels; bij ons zijn de absolute rechten beperkt in aantal, omdat bij ieder absoluut recht de belangen van derden op het spel staan (i.t.t. overeenkomsten). Als het aantal onbeperkt zou zijn zou dat verlammend werken in het rechtsverkeer.

Het verschil tussen het gesloten stelsel en het open stelsel komt niet alleen bij overeenkomsten tot uiting, maar ook bij de onrechtmatige daad.

Wij kennen één actie voor elke onrechtmatige daad en er is één algemene actie uit wanprestatie, ongeacht de overeenkomst die aan de prestatie en dus ook aan de wanprestatie ten grondslag ligt. In het Romeinse recht heeft elke overeenkomst haar eigen actie, dus ook haar eigen wanprestatie. In het Romeins recht zijn de acties dan ook niet onder een naam bekend, maar hebben zij steeds de naam van de overeenkomst. Het Romeinse gesloten stelsel dwong door de strenge grenzen tussen de formula's tot een zeer scherpe omschrijving van de afzonderlijke overeenkomsten en onrechtmatige daden. Leverde moeilijkheden op bij gemengde overeenkomsten.

Onbenoemde overeenkomsten

In het Nederlandse recht hebben de bijzondere overeenkomsten het kenmerk van voorbeelden, in het Romeinse recht vormen zij de enige mogelijkheden. Het Romeinse recht kende dan ook geen algemeen deel van het overeenkomstenrecht.

Onbenoemde overeenkomsten ofwel de innominaatcontracten: Overeenkomsten die niet tot deze traditionele driedeling behoorden. Het verschil tussen benoemde en onbenoemde overeenkomsten is dus een historisch verschil. Een betere naam zou de ongenoemde overeenkomsten zijn. Pas in de tijd van Justinianus werden ze als aparte groep van overeenkomsten geregeld.

De onbenoemde overeenkomsten vallen uiteen in vijf groepen.

1. Afspraken dat de een gratis gebruik kan maken van iets (bruikleen ter bede, precarium); deze gunst is te allen tijde herroepbaar (in tegenstelling tot de bruikleenovereenkomst, commodatum: die is niet willekeurig herroepbaar);

2. Ik geef opdat gij zult geven, Do ut des: de ene partij zegt toe iets in eigendom over te dragen, de andere doet hetzelfde (o.a. ruil, permutatio);

3. Ik geef opdat gij iets  zult doen, Do ut facias: de ene partij levert iets, de andere partij doet dan iets. Voorbeeld: overeenkomst van aestimatum;

4. Facio ut des: de ene partij doet iets opdat de andere partij iets levert;

5. Facio ut facias: afspraken waarbij ik iets doe opdat gij iets doet. Zoals de transactio: in een geschil afspreken dat beide partijen iets prijsgeven van hun standpunt.

Kenmerk van de innominaatscontracten: ze krijgen pas rechtsgevolg door de prestatie van één der partijen, en niet eerder. De afspraak zelf is zonder rechtsgevolg. In die zin zijn het reële contracten, (naar het woord res). De enkele afspraak, ook al is er wilsovereenstemming, heeft geen rechtsgevolg. Een innominaatscontract is geen wederkerige overeenkomst; er ontstaat slechts één verbintenis. Laat de wederpartij haar prestatie na (wan­prestatie) dan zijn er twee processuele mogelijkheden: de actie uit het innominaatscontract, actio praescriptis verbis. Daarmee stel je een actie tot nakoming in welke oplost in  schadevergoeding, of de presterende partij kan de prestatie terugvorderen (condictio: de ander is immers ongerechtvaardigd verrijkt). Die laatste actie is nog te vinden in art. 6:212 BW; het BW kent nu ook de actie uit ongedaanmaking (art. 6:271 BW).

Benoemde overeenkomsten

Verbintenissen die uit overeenkomst ontstaan zijn reëel, verbaal of consensueel, aldus Gaius. Het onderscheid zit in het moment dat de overeenkomst tot stand komt, dus wanneer er een rechtsgeldige verbintenis ontstaat. Tegenwoordig ligt dat moment bij de wilsovereenstemming; bij de Romeinen was de wilsovereenstemming (consensus) alleen voldoende bij de consensuele overeenkomsten. Bij de verbale overeenkomsten waren dat de woorden (v­erba), bij de reële de handeling (res).

Reële overeenkomsten

Hiervan zijn er vier:

1. verbruiklening,

2. bruiklening,

3. bewaargeving,

4. vuistpandgeving.

Afspraken om tot zo’n overeenkomst te komen hebben geen rechtskracht, ook al is er wilsovereenstemming: nodig is de daadwerkelijke handeling. De laatste drie zijn ‘onvolmaakt wederkeri­ge overeenkomsten’: er ontstaat in ieder geval één verbintenis en daaruit één actie, maar er hoeft niet altijd een ver­bintenis te ontstaan ten laste van de bruikleengever, bewaargever of de vuistpandgever. Om­dat ze wederkerig zijn, worden ze wel beheerst door de bona fides.

Verbruiklening (mutuum)

Hierbij worden vervangbare zaken in eigendom overgedragen (bijvoorbeeld geld) aan de wederpartij, die zich verbindt een gelijke hoeveelheid zaken van dezelfde soort terug te geven. Er ontstaat dus slechts één verbintenis. De eenzijdige overeenkomst komt tot stand bij de machtsverkrijging van de zaak door de ontvangende partij na overhandiging van de zaak. Het is een overeenkomst van streng recht (evenals de stipulatie); daarom kon nooit meer worden teruggevorderd dan ooit gegeven: rente bedingen was niet toegestaan. Wilde men toch rente bedingen, dan geschiedde dat door een aparte stipulatie. Kenmerkend voor de verbruikleningsovereenkomst is ook dat de actie waarmee de vervangbare zaken kunnen worden teruggevorderd een condictio is. Romeinen zagen deze overeenkomst niet als een volwaardige overeenkomst. Zij beschouwden als een gegronde verrijking van de ene partij door de andere, die op de vervaldag in een ongerechtvaardigde verrijking veranderde. Hier ligt een verband met de actie uit onverschuldigde betaling. Geld lenen aan een zoon die onder de vaderlijke macht stond was door de senatusconsultum Macedonianum geen afdwingbare verbintenis meer; m.a.w. de actie van de geldschieter kan worden verlamd door de exceptie 'senats consulti Macedoniani. Het weerhield mensen ervan geld aan zonen uit te lenen.

Bruiklening (commodatum)

Dit schept voor de bruikleennemer (houder gedurende de overeenkomst) de verplichting na verloop van tijd dezelfde zaak terug te geven; bruikleen is altijd om niet. Het is de enige reële overeenkomst die het BW kent.

Bewaargeving (depositum) Tegenwoordig heet dit bewaarneming (art. 7:600 e.v. BW), en heeft de overeenkomst haar reële karakter verloren, en is consensueel van aard. Je bewaart iets voor een ander, en geeft het daarna terug. Uit de bewaargeving vloeide de actio deposito voort, die weer directa of contrario kon worden ingesteld. In beginsel is bewaargeving ook om niet. Werd er loon uitbetaald, dan werd het contract als een huurovereenkomst aangemerkt. Anders: zie art. 7:601 BW.

Rente vragen was toegestaan; om die reden werden over­eenkomsten van verbruiklening (rente niet toegestaan) gegoten in de vorm van bewaargeving (van geld), die bona fides is. Dit is de oneigenlijke bewaargeving, depositum irregulare. De oneigenlijke bewaargeving was uiterlijk niet te onderscheiden van de verbruiklening, maar was vatbaar voor een vormloos rentebeding. Dit leverde een probleem van rechtsbeschouwelijke aard op want hoe wist je nu welk soort overeenkomst was gesloten? Is van belang voor welk soort actie je moet instellen.

Vuistpandgeving

De eigenaar-schuldenaarpandgever kan na het voldoen van de schuld zijn pand weer opeisen: hij heeft een zakelijk recht (revindicatie) als de pandhouder (interdictenbezitter) weigert het pand af te staan. Hij moet dan bewijzen dat hij eigenaar is. Makkelijker is een actie uit pandovereenkomst, actio pigneraticia directa: hij hoeft alleen die overeenkomst te bewijzen. Nadeel van deze persoonlijke actie: is de vuistpandhouder failliet, dan is de vuistpandgever een concu­rent crediteur.

Acties die de schuldeiser-pandhouder ten dienste staan zijn: hij kan het pand opvorderen met de zakelijke actio Serviana, ook genaamd vindicatio pignoris. Komt niet zo vaak voor bij vuistpand, enkel als de schuldeiser de macht is kwijtgeraakt over de in pand gegeven zaak. Daarnaast is er de persoonlijke actie uit pandovereenkomst, actio pigneraticia contraria. Hiermee kan men de onderhouds- en herstelkosten vorderen.

Verbale overeenkomsten

De verbale overeenkomsten kwamen tot stand door een mondelinge vraag, gevolg door een mondeling antwoord.

Het uitspreken van vraag en antwoord schiep de verbintenis tot levering van de zaak. De belangrijkste verbale overeenkomst is de stipulatio, hetgeen wij letterlijk zullen weergeven met 'stipulatie'.

Stipulatie

Uit de stipulatie vloeide altijd maar één verbintenis voort; de schuldeiser, stipulator,liet zich m.a.w. niet meer dan één prestatie tegelijk beloven door de schuldenaar, promissor. Deze eenzijdige overeenkomst werd dus beoordeeld naar streng recht (en niet naar bona fide): de schuldenaar hoefde niet méér te doen dan hij had beloofd. Deed hij dat niet, dan was er sprake van onge­gronde verrijking (actie: condictio). Het tweede kenmerk van de stipulatie is de louter formele aard. M.a.w.: de stipulatie kon iedere denkbare inhoud hebben. Gevolg: stipulatie was lange tijd de meest voorkomende overeenkomst en de nadelen van het gesloten stelsel werden door de stipulatie in feite opgeheven. Nadeel: mondelinge aard bracht mee dat partijen moesten samenkomen.

De schuldeiser moest natuurlijk in een eventuele rechtsvordering bewijzen dat een naar de vorm geldige stipulatie was afgesloten. Dat bewijs zal hij meestal hebben geleverd door een schuldbekentenis te tonen, waarin de schuldenaar verklaarde dat aan de vereiste vormen was voldaan. Tegenbewijs is lastig.

Men kan er wel zeker van zijn dat veel schuldbekentenissen in omloop zijn geweest waarin het sluiten van een stipulatie werd erkend, terwijl in werkelijkheid geen stipulatie naar de vereiste vorm was afgesloten. Dezelfde ontwikkeling heeft zich voorgedaan bij de mancipatio, toen in de loop der tijd vele res mancipi door eenvoudige traditio werden geleverd en de formaliteiten van de mancipatio achterwege werden gelaten.

Ten overvloede: stipulatie leverde een abstracte titel op. Een levering gedaan o.g.v. een ongeldige stipulatie was derhalve desalniettemin een geldige levering, indien zij was verricht in de mening dat de stipulatie rechtsgeldig tot stand was gekomen. Dit had stipulatie gemeen met het leveringslegaat.

Het boetebeding (stipulatio poenae) is een vorm van stipulatie. Daarbij werd een geldsom bedongen die in geval van wanprestatie door de schuldenaar zou worden betaald in plaats van de schade die hij zou moeten vergoeden. Vooral bij verbintenissen die bestonden in een doen of niet-doen was het raadzaam om een dergelijk beding af te sluiten. Hoogte boete wordt bepaald door een schattingsbeding. Diende als een extra waarborg. De schuldenaar heeft dus een keuze: de prestatie nakomen of een boete betalen; het lijkt op een alternatieve verbintenis maar het grote verschil is dat de keuze pas ontstaat na wanprestatie.

Tegenwoordig: art. 6:91 BW: de boete kan ook ergens anders uit bestaan dan een geldsom. Verder veel overeenkomsten.

Interessant is de mogelijkheid die het boetebeding bood om aan afspraken die in het Romeinse recht níet afdwingbaar waren, bijv. omdat zij in het gesloten stelsel van overeenkomsten geen plaats hadden, langs een omweg tòch rechtsgevolg te verschaffen. Zo werd het boetebeding nogal eens gebruikt ter omzeiling van de nietigheid van het derdenbeding. Gevolg: in feite was men verplicht om het derdenbeding uit te voeren.

In dezelfde hoedanigheid kwam het boetebeding dikwijls voor bij de arbitrageovereenkomst. Dit is een overeenkomst waarbij de partijen beslechting van een tussen hen bestaand geschil overlaten aan één of meer scheidslieden (men noemt dit ook wel een compromis); deze moeten als goede mannen naar billijkheid (boni viri arbitri) oordelen. Deze uitspraak is niet afdwingbaar, het is derhalve geen vonnis. Indien de door de arbiter veroordeelde partij niet vrijwillig gevolg gaf, kon ze met de actie uit stipulatie worden aangesproken tot het betalen van een boete. Gevaar: dubbele procedure, want voor de actie uit stipulatie moest men naar de rechter. Bespoedigd het geding niet en dat was eigenlijk het oogmerk.

Tegenwoordig kan een arbitrale uitspraak door een aantekening (exequatur) van de president van de rechtbank wor­den verheven tot executoriale titel.

Tenslotte zij erop gewezen dat het compromis weliswaar verplichtingen schept tussen twee partijen, maar natuurlijk nog niet de scheidsman zelf verbindt. Met hem moet daarom een afzonderlijke overeenkomst worden gesloten. Deze overeenkomst wordt receptum arbitri genoemd.

In de vorm van een stipulatie kwam eveneens tot stand de overeenkomst van borgtocht (fi­deiussio). Borgtocht schept voor de schuldeiser een persoonlijk zekerheidsrecht (accessoir recht, afhankelijk van de hoofdverbintenis); maar niet de schuldenaar geeft die extra waarborg in de vorm van een garantie (cautio), maar een ander, de borg, die zich garant stelt voor de nakoming van de schuld door de schuldenaar. De borg (of iedere borg) is hoofdelijk, naast de hoofdschuldenaar aansprakelijk. Sinds Justinianus dient de schuldeiser eerst de hoofdschuldenaar aan te spreken, de borg heeft dan het voorrecht van afwijzing (beneficium excussionis). Heeft de betaald hebbende borg regres op de hoofdschuldenaar? Ja: hij heeft een actie uit lastgeving tot verkrijging van het door hem betaalde. Het niet-betalen door de hoofdschuldenaar (aan de borg) kan ook worden gezien als een onrechtmatige daad; de borg heeft dan een afzonderlijke regres-actie: actio depensi. Ook was het mogelijk dat de borg van de schuld­eiser eiste, dat deze zijn acties tegen de hoofdschuldenaar aan hem (de borg) overdroeg. Men noemde deze overdracht van actie cessie; tegenwoordig heeft dit begrip een andere betekenis.

Tegenwoordig zijn al die constructies niet meer nodig nu de betaald hebbende hoofdelijke borg gesubrogeerd is in de rechten van de schuldeiser. Thans: art. 7:850 e.v. BW

Consensuele overeenkomsten

Deze komen tot stand door de enkele wilsovereenstemming. Anders dan de reële en verbale overeenkomst kan de consensuele overeenkomst ook door afwezigen worden gesloten (brief). Omdat ze wederkerig zijn, wor­den ze beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Met uitzondering van het contract van bruiklening zijn in het BW allen overeenkomsten consensueel van aard.

Koop/verkoop (venditi empti)

Verplicht de verkoper een zaak te leveren en de koper de koopprijs te betalen. Prestaties kunnen worden opgeëist met een actie uit koop (de koper) en een actie uit verkoop (de verkoper). In het Nederlands recht is de koop/verkoop onderscheiden van ruil. Ruil wordt als een verkoop/koop beschouwd (art. 7:49 e.v. BW). De koopprijs moest voldoen aan drie eisen:

1. bepaalbaar, pretium certum (de prijs moet objectief vast staan of moet kunnen worden vastgesteld),

2. waarachtig, pretium verum en

3. rechtvaardig, pretium iustum (als de zaak verkocht werd tegen minder dan de helft van de waarde dan was de grens overschreden, aldus Diocletianus en was er sprake van buitengewone benadeling, laesio enormis en de buitengewoon benadeelde kon dan vernietiging van de koopprijs vragen of als de koper dat verkoos aanvulling kooprijs tot de helft). De vordering werkt alleen als men de objectieve waarde kent, Diocletianus maakte daarvoor gebruik van een prijzenedict.  Echter door stijgende inflatie is het leerstuk van de pretium iustum hoe 'menselijk' ook, nooit een juridisch succes geweest. Het BW eist slechts een redelijke prijs. Tegenwoordig kun je via de weg van de 'wilsgebreken' de buitengewone benadeling trachten ongedaan te maken. De verkoper heeft een leveringsplicht, en een plicht tot vrijwaring tegen uitwinning (evictio) en tegen verborgen verbreken. De leverings­plicht bete­kent dat de verkoper aan de koper niet de eigendom maar het bezit verschaft. De vrijwarings­plicht richt zich tegen juridische gebreken; in het BW is de afzonderlijke verplich­ting tot vrijwaring wegens uitwinning niet opgenomen: deze plicht is opgegaan in de hoofd­verplichting van de verkoper; overigens draagt deze tegenwoordig tevens de eigendom over (art. 7:9, lid 2 BW). Een verschil met de Romeinse regeling is dat de koper al in actie kan komen, ook al is hij nog niet daadwerkelijk uitgewonnen. Er is immers niet voldaan aan de hoofdverplichting en dus is sprake van wanprestatie. Tegenwoordig blijft als afzonderlijke uitwinningsbepaling art. 7:16 BW over (bijstand verlenen). Echter ook deze kan men afleiden uit de hoofdverplichting. De vrijwaringsplicht richt zich ook op feitelijke (‘technische’) gebreken (art. 7:17 BW). De garantie dat de afgeleverde zaak beantwoordt aan de overeenkomst is te­genwoordig een onderdeel van de algehele leveringsverplichting; in het Romeinse recht was de vrijwa­ringsplicht afzonder­lijk geregeld. Dat stond niet in het edict van de praetor maar van een andere magistraat, de aediel (aedilis curulis). Hij zag toe op de handhaving van de open­bare orde en had toezicht op de vee- en slavenmarkt Hij had derhalve een eigen jurisdictie en dat is er de oorzaak van dat de materie van zaaksgebreken steeds afzonderlijk is geregeld. De regeling van zaaksgebreken is ontwikkeld op de vee- en slavenmarkt en beperkte zich aanvankelijk ook tot die zaken. Voor andere zaken ging men gewoon naar de preator en moest men een toevlucht nemen tot de algemene voorschriften van koop. Het verborgen gebrek moest aanwezig zijn op het moment van het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst. De verborgen gebrekenregeling was derhalve een lex specialis van dwaling (en niet van wanprestatie). De koper beschikte dan over twee acties: de zaak teruggeven en de koopprijs terugvorderen, actio redhibitoria, of de zaak behouden en vermindering van de koopprijs vragen, actio quanti minoris. Beiden vervielen in betrekkelijke korte tijd.

De koopovereenkomst kende vaak nevenbedingen, pacta adiecta, zoals koop op proef, art. 7:45 BW (pactum displicentiae) en het vervalbeding (lex commissoria). In het laatste geval mag de verkoper de overeenkomst als ongedaan beschouwen als de koop­prijs niet binnen een bepaalde termijn is betaald (zie art. 7:39 BW: het recht van reclame). De koop is in de tussentijd wel tot stand gekomen en de verkoper heeft een actie tot verkrijging van de zaak en de vruchten en tot vergoeding van evt. waardevermindering. Door art. 7:39 BW toe te passen bij koop van roerende zaken krijgt de verkoper een zakelijke actie tot terugvordering i.t.t. de persoonlijke actie tot ongedaanmaking die art. 6:271 BW geeft wanneer een wederkerige overeenkomst wordt ontbonden o.g.v. art. 6:265 BW.

Huur/verhuur (locati conducti)

De verhuurder staat voor een bepaalde tijd gebruik en genot af, de huurder moet daarvoor huurpenningen betalen. Hieronder viel ook het verpachten van een stuk grond. Tegenwoordig valt de pachtovereenkomst niet meer onder huur. Het recht van de huurder is een persoonlijk recht; zakenrechtelijk gezien is hij slechts houder van de gehuurde zaak. Hij is dan ook onbeschermd tegen de opvolger onder bijzondere titel van de zaak: emptio tollit locatum, koop breekt huur. De huurder trachtte zich tegen tussentijdse vervreemding te wapenen doordat hij de verhuurder verplichtte om bij de verkrijging voor hem dezelfde rechten te bedingen als die welke hij jegens de verhuurder had. Ook dan was de huurder niet absoluutrechtelijk beschermd. De verkrijger kon de huurder net zo goed uit huis zetten, hij was dan echter wel aansprakelijk jegens de verhuurder wegens niet-nakoming beding. Tegenwoordig is aan de huurder het droit de suite toegekend, zodat nu geldt: koop breekt geen huur (beter: vervreemding breekt geen huur, omdat het niet gaat om koop maar om eigendomsoverdracht die op een andere titel (zoals koop) volgt). Dit noemt men ook wel het absolute karakter van het recht van de huurder.

Ook aanneming van werk (locatio conductio operis faciendi) en de arbeidsovereenkomst, men spreekt hierbij ook wel van huur en verhuur van diensten, (locatio conductio operarum) vielen oudtijds onder de overeenkomst van huur en verhuur. De eerste is een resultaatsverbintenis, de tweede een inspanningsverplichting. In het geval van de arbeidsovereenkomst was in de zienswijze der Romeinen de werkgever de werknemer en de werknemer werkgever en werd de huur en verhuur van diensten als oneervol voor de arbeider beschouwd. De arbeidsovereenkomst speelde dan ook geen grote rol in de Romeinse tijd, was immers op slavenarbeid ingesteld. Een aantal overeenkomsten werden dan ook niet als dergelijke overeenkomsten beschouwd. Uitzonderingen waren advocaten, medici enz: tussen hen en hun cliënten bestond geen huur- en verhuurovereenkomst maar een rechtsbetrekking uit lastgeving. Zij werkten niet voor loon, maar zij aanvaardden eregeld (honorarium). Het honorarium kon worden opgeëist in een afzonderlijke buitengewone procedure, cognitio extraordinaria, terwijl de gemaakte kosten konden worden gevorderd met de actie uit lastgeving, actio mandati contraria.

In het Nederlands recht heeft de arbeidsovereenkomst een grote uitbreiding ondergaan in 1907. Eerst besloeg het slechts 4 artikelen. Werkgever werd vaak op zijn woord geloofd.

De vervoersovereenkomst viel onder de locatio conductio. Zij is immers te beschouwen als  aanneming van werk.

Bij het vervoer per schip was een opmerkelijke regeling van toepassing m.b.t. de avarij-grosse; de Romeinen hadden die regeling kennelijk ontleend aan de inwoners van het eiland Rhodos, want zij stond bekend als de Rhodische wet over de zeeworp.

De eigenaren van het geredde deel van een schip moesten meebetalen aan de veroorzaakte schade. De over de belanghebbenden omgeslagen schade heet tegenwoordig avarij-grosse. De benadeelde eigenaar diende eigenaar schip aan te spreken met de actie uit aanneming van werk (actio locati) en deze sprak vervolgens de eigenaren van het geredde belang aan met de actie conductio, na het aandeel te hebben afgetrokken dat hijzelf in de schade moest dragen. (nu art. 8:1021 BW).

Ten overvloede zij vermeld dat de zeeworp, d.w.z. het prijsgeven van (een deel van) de lading aan de golven, geen derelictio is; men geeft de zaken immers niet prijs met de bedoeling de eigendom te verliezen. Men blijft m.a.w. eigenaar van de overboord gezette waren.

De Rhodische wet heeft in later eeuwen ten grondslag gelegen aan de regeling in geval van wat wij tegenwoordig noemen een rechtmatige overheidsdaad.

Maatschap

De overeenkomst waarbij twee of meer personen zich verbinden iets in te brengen met het oogmerk het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. De inbreng kan uit geld, uit goederen of genot van iets en ook uit arbeid bestaan.

Voldoende is dat voordeel beoogd is, ook al blijkt in werkelijkheid verlies te zijn geleden. De maatschapsovereenkomst brengt een gemeenschap tussen de maten of vennoten tot stand, maar niet iedere gemeenschap is ook een societas.

Zoals het nieuwe BW (art. 3:166 e.v. BW) een gemeenschap van een heel vermogen of van een afzonderlijk onderdeel van een vermogen kent, zo kon ook de Romeinse maatschap een heel vermogen dan wel enkele onderdelen omvatten. In het eerste geval valt al wat partijen hebben of krijgen, inclusief de schulden en lasten in de maatschap, in het tweede geval slechts de ingebrachte goederen en prestaties.

De gemaakte winst en het geleden verlies worden in beginsel gelijkelijk over de maten verdeeld, maar men kan bij de maatschapsovereenkomst een andere verdeling afspreken. Ongeoorloofd is dat een maat slechts in de winst deelt en niet in het verlies. Dit noemt men ook wel een leeuwenmaatschap, societas leonina. Thans art. 7A: 1672 BW: een maat kan nooit van winst worden uitgesloten wel van het verlies.

Maatschap doet een vertrouwensbetrekking ontstaan. Daarom gaat zij, in afwijking van de algemene regels van het verbintenissenrecht, door de dood van één der maten teniet; daarom ook kan iedere maat de maatschap door éénzijdige opzegging (moet wel te goeder trouw zijn, niet ontijdig) beëindigen.

Bij het einde van de maatschap wordt het door de maten ingebrachte gewaardeerd en verdeeld met de scheidings- en delingsactie, actio communi dividundo. Met de maatschapsactie, actio pro socio kan de ene maat de verplichting van een andere maat afdwingen. Ook de erfgenaam van een overleden maat kan de actie instellen (ook al is de maatschap ontbonden).

Als iedere overeenkomst heeft de maatschap in beginsel slechts werking tussen partijen en niet t.o.v. derden. Wanneer dus één der maten voor de maatschap handelt, bijv. iets inkoopt, is slechts die handelende maat jegens de verkoper aansprakelijk voor de betaling van de koopprijs. Dit is de zienswijze van de Romeinen en het BW. Gevolg er is geen sprake van toekenning van rechtspersoonlijkheid (is dat wel zo dan ligt de nadruk op de samenwerking in de overeenkomst en de positie beschouwt men dan als naast elkaar).

Lastgeving

Dit is de consensuele overeenkomst waarbij de ene partij (lasthebber, madatarius) zich jegens de andere partij (lastgever, mandator) verbindt in diens opdracht één of meer han­delingen te verrichten; lastgeving geschiedt in beginsel om niet. De lasthebber kan wel onkostenvergoeding eisen of zijn schade vergoed krijgen (actio mandati contraria): lastgeving is dus een onvolmaakt wederkerige overeenkomst. De door de lasthebber verrichte handeling strekte tot zijn voordeel of nadeel; vertegenwoordiging was in het Romeinse recht immers uitgesloten. De lastgever moet het resultaat van de op­dracht jegens de lasthebber steeds afdwingen: actio mandati directa. Lastgeving eindigt door volvoering last, met de dood van één der partijen of door eenzijdige opzegging (te goeder trouw, niet ontijdig). De betrekking is persoonlijk en kan niet worden voortgezet met een erfgenaam.

Aan de borgtocht lag vaak lastgeving ten grondslag: met een overeenkomst van lastgeving kon men ook een persoonlijk zekerheidsrecht bewerkstelligen zonder dat er een stipulatie aan te pas kwam. Indien namelijk een lastgever aan de lasthebber opdracht geeft aan een derde krediet te verlenen, dan fungeert de lastgever weer als 'borg' t.o.v. de crediteur-lasthebber. Wanneer de derde, d.w.z. de schuldenaar, zijn schuld aan de crediteur niet betaalt, dan heeft de crediteur in zijn hoedanigheid van lasthebber schade geleden t.g.v. de volvoering van zijn last en kan hij, als hij met de actie uit geldlening geen verhaal kan krijgen bij de schuldenaar, de lastgever aanspreken met de actio mandati contraria.

Aan deze vorm van zekerheidstelling kleeft een gebrek: zij kan slechts voorafgaan aan de hoofdschuld en leent er zich niet toe zekerheid te verbinden aan een reeds bestaande vordering. Het zekerheidsmandaat wordt wel genoemd de lastgeving tot het verlenen van geldelijk krediet, mandatum pecuniae credendae.

Ook werd lastgeving ingezet voor iets dat we tegenwoordig cessie noemen. De Romeinen kende de verwisseling van de ene schuldeiser door een andere, buiten de schuldenaar om, nog niet. Tegenwoordig is de ces­sie geregeld in art. 3:94 BW: nodig zijn een akte en een mededeling aan de schuldenaar.

Wilde de Romeinen een nieuwe schuldeiser in de plaats stellen van de oude, dan ging dit mid­dels de figuur van de schuldvernieuwing (novatio). Maar dan moest wel de schuldenaar erbij betrokken worden én gingen alle nevenbedingen teniet. Gezien deze beperkingen werd er dus een andere oplossing ge­vonden, een verbintenisrechtelijke: het cessiemandaat, ofwel de lastgeving tot inning. De last­gever (‘cedent’) machtigt de lasthebber (‘cessionaris’) een vordering van de lastgever op de schuldenaar te innen, met de bedoeling dat de lasthebber deze niet hoeft af te dragen aan de lastgever: lastgeving in het belang van de lasthebber (is vaak het omgekeerde en dat maakt het bijzonder). Men noemde dit ook wel last in eigen belang, procuratio in rem suam.

Maar de positie van de lasthebber is zwak (als je het vergelijkt met de cessie): (1) de lastgeving kon eenzijdig worden herroepen (dus ook door de lastgever) en ging teniet door de dood van een der partijen, en (2) de lastgever verloor zijn positie als schuldeiser niet: hij kon nog steeds de vordering innen. Deze zwakke plekken verdwenen pas indien de lasthebber de schuldenaar in rechte had aangesproken en de procesovereenkomst, litis contestatio, was bereikt. Door twee processuele hulpmiddelen is de positie van de lasthebber weer versterkt. De schuldenaar kreeg een exceptie (exceptio doli) waarmee hij de actie van de lastgever kon afweren. De schuldenaar moest dan wel weet hebben van het ces­siemandaat (mededeling, denuntiatio). Betaalde hij desondanks toch aan de lastgevercedent, dan werd die betaling door de Romeinen als een schenking beschouwd: hij bleef aansprakelijk jegens de lasthebber-cessionaris. Daarnaast kreeg de lasthebber-cessionaris een zelfstandige opvorderingsactie, die hij ook kon instellen na de dood van de lastgever of na op­zegging van het cessiemandaat: de lasthebber werd gefingeerd schuldeiser te zijn, het was een actie met een fictie (actio utilis). Aan het cessiemandaat lag evenals aan onze cessie een titel ten grondslag. Overigens is deze combinatie van hulpmiddelen tot ontwikkeling gebracht in het erfrecht en wel bij de verkoop van de nalatenschap. De positie van de koper van een nalatenschap was immers te vergelijken met die van de procurator in rem suam.

Dolus praesens: onbehoorlijkheid is gelegen in het instellen van de actie.

Schenking (donatio)

Zij kwam in de traditionele opsomming niet voor, omdat zij pas heel laat als rechtsgeldige overeenkomst is erkend. Schenking is dus veel eerder een titel van overdracht en van verkrijgende verjaring geweest dan dat zij als contract werd erkend. Deze consensuele overeenkomst komt tot stand als de schenker kenbaar maakt gratis een goed te willen overdragen, en de begiftigde kenbaar maakt dit te accepteren. Schenking verplicht dus tot levering, net als verkoop. Voor grote schenkingen hielden de Ro­meinen in de latere keizertijd openbare registers bij (insinuatio).

Tegenwoordig wordt een notariële akte vereist (art. 7A:1719 BW).

Enkele leerstukken waarbij schenking een rol speelt zijn: schenking voor het huwelijk, schenking tussen echtgenoten en in het zakenrecht komt schenking voor als een van de geldige titels voor eigendomsoverdracht

Naast de formele schenking (overdracht van een goed) stond van oudsher de materiele schenking (beoogde bevoordeling van een ander ofwel gift). Het zal duidelijk zijn dat iedere formele schenking een materiele in zich bergt. Een materiele schenking hoeft niet bij overeenkomst te geschieden en de overdracht van een goed hoeft niet steeds beoogd te zijn.

Een beoogde bevoordeling kon worden bewerkstelligd door een mondelinge belofte (stipulatie); men kon ook een zaak verkopen tegen een te lage prijs of iemand gratis in een huis te laten wonen; daarvoor was geen schenkingsovereenkomst nodig. Een legaat is een voorbeeld van een materiele schenking. Een schen­king beoogt een overdracht van een goed, een gift kan andere vormen van bevoordeling in­houden (ook kwijtschelding). Bij een schenking ter zake des doods (donatio mortis causa) geeft de schenker na zijn dood het goed niet aan een erfgenaam maar aan een andere begiftigde. Het lijkt dus op een legaat. Maar een legaat is een eenzijdige herroepelijke wilsverklaring, een schenkingsovereenkomst is niet eenzijdig herroepelijk.

Rechtmatige daden

Dit zijn, naast de rechtshandeling en de onrechtmatige daden, bronnen van een verbintenis. Rechtmatige en onrechtmatige daden zijn geen rechtshandelingen, omdat de rechtgevolgen die zij teweegbrengen niet zijn beoogd.

Rechtmatige daden: verbintenissen uit verschillende oorzaken, krachtens een eigen rechtsregel (Gaius). Verbintenissen die ontstonden uit iets dat leek op een overeenkomst en uit iets dat leek op een onrechtmatige daad (quasi, ex contractu aut quasi ex maleficio, aldus Justinianus).Voorbeeld: zaakwaarneming en ongerecht­vaardigde verrijking.

Zaakwaarneming

Dit is het zich willens en wetens en op redelijke grond inlaten met de behartiging van een anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen (art. 6:198 BW). Dat laatste is van belang, want zou er bijv. opdracht zijn gegeven, dan hebben wij te maken met lastgeving.

De rechtsgevolgen van de zaakwaarneming zijn de verplichting van de zaakwaarnemer op zorgvuldige wijze de eenmaal begonnen zaakwaarneming voort te zetten en achteraf rekening en verantwoording af te leggen.

Degene wiens belangen zijn waargenomen kan rekening en verantwoording eisen met de actie uit zaakwaarneming, actio negotiorum gestorum directa. De zaakwaarnemer kan met de actio negotiorum gestorum contraria de gemaakte onkosten en eventuele schade vergoed krijgen.

Ongegronde verrijking

In het Romeinse recht kon de benadeelde de verrijking opvorderen met de condictio; de grondslag lag in de billijkheid. De Romeinen kenden geen algemene verrijkingsactie zoals wij die kennen uit art. 6:212 BW. Ze ken­den een aantal verrijkingsgronden:

onverschuldigde betaling; de verrijking kon wor­den teruggevorderd met de actie uit onverschuldigde betaling, actio indebetii. Hiervoor was bij de Romeinen dwaling vereist (tegenwoordig niet meer, zie art. 6:203 BW). Als iemand willens en wetens een niet bestaande schuld betaald dan is er sprake van schenking. In het Romeinse recht was het een sub­sidiaire actie: ze kon slechts wor­den ingesteld als de benadeelde geen andere rechtsmiddelen meer had (vaak had de benadeelde namelijk het recht van revindicatie). Tegenwoordig mag de eigenaar kiezen tussen bijv. condictio en revindicatie.

Let op: in een causaal stelsel kon de zaak met een zakelijke actie worden teruggeëist. In een abstract stelsel, waar het eigendom ondanks de nietigheid is overgegaan, stelt men zich op het standpunt dat er onverschuldigd is betaald.

Bij de bespreking van de onbenoemde contracten zijn we de condictie tegengekomen die ten dienste staat aan degene die de prestatie heeft verricht terwijl de wederpartij haar toezegging niet gestand doet. Hij kan het gepresteerde terugvorderen met de condictie o.g.v. niet verwezenlijkte oorzaak, condictio causa data causa non secuta. Andere mogelijkheid is nakoming eisen met de actie uit het onbenoemde contract, actio praescriptis verbis.

Wanneer iemand op grond van een onzedelijke rechtshandeling iets heeft betaald, dan kan hij het betaalde terugvorderen met de condictie wegens een onzedelijke oorzaak, condictio ob turpem causam. De onzedelijkheid moet dan gelegen zijn bij de ontvanger van de betaling (bv dreiging of afpersing). Als zijn eigen handelswijze ook onzedelijk is geweest dan heeft hij de condictio niet; niemand vindt gehoor die zich op zijn eigen schandelijkheid beroept (nemo turpitudinem suam allegans auditor). Let op: geld geven dat is aan een prostituee kan niet worden teruggevorderd, alleen betaler handelt onzedelijk, niet beiden.

Een heel bijzondere condictie was de condictio furtiva, de condictie van de bestolene tegen de dief. Het bijzondere was dat deze condictio de eigenaar ten dienste stond, terwijl de algemene regel is dat de eigenaar geen condictio toekomt. De bestolen eigenaar kon dus naast de onrechtmatige daadsactie uit diefstal, actio furti, kiezen uit revindicatio en de condictio furtiva, koos hij de ene actie dan verviel de andere, m.a.w. beide acties consumeerden elkaar

Als laatste vermelden wij nog een condictie waaronder in de Digesten alle restgevallen werden gebracht die geen plaatsje hadden kunnen vinden bij één der andere condicties. Zij werd de condictie zonder oorzaak, condictio sine causa genoemd en werd voornamelijk te baat genomen wanneer een aanvankelijk aanwezige betalingsgrond achteraf wegviel.

De formula luidde overigens in alle 5 de gevallen hetzelfde. De genoemde verrijkingsgronden hebben dan ook de functie van voorbeeld. Het beginsel dat er aan ten grondslag lag was dat men juridisch iets moest kunnen doen tegen ongerechtvaardigde verrijking.

Quasi ex delicto

In het Romeinse recht was de weigerachtige of knoeiende rechter schadeplichtig op grond van iets dat op een onrechtmatige daad leek, Quasi ex delicto. Thans valt het gewoon onder onrechtmatige daad.

De actie wegens uitgegoten of uitgeworpen stoffen, actio de effusis et deiectis, leunt ook tegen die van de onrechtmatige daad aan. 

Onrechtmatige daden

In de zeer vroege tijd had de overheid de rechtspraak nog niet of nauwelijks tot haar taak gerekend. Was meer sprake van een soort eigenrichting, iemand hetzelfde toebrengen als het slachtoffer (weerwraak (talio), als godsdienstige plicht).

In de tijd van de wet van de twaalf tafelen (450 v. Chr.) moest de pleger van een onrechtmati­ge daad (delictum) aan het slachtoffer een boete (poena) betalen; deze stond van rechtswege vast. Dat houdt in dat delicta een bron van verbintenissen zijn. Tegenwoordig is de pleger ver­plicht tot niet meer dan de schade te vergoeden (art. 6:162, lid 1 BW). Een actie die strekt tot niet meer dan tot betering van het geleden nadeel is een reipersecutoire actie. Het Romeinse recht kende onafhankelijk daarvan een poenale actie (voor de benadeelde) waarmee hij de boete kon opeisen. Die poena was gerelateerd aan de schade (het dubbele of het viervoudige van de schade); met de poena werd het slachtoffer dus verrijkt. Een aantal acties was ge­mengd, actiones mixtae: met één actie kon een reipersecutoire én een poenale actie worden bereikt. Bij diefstal had men deze acties afzonderlijk nodig, maar bij met geweld geroofde goederen kon men volstaan met één (‘gemengde’) actie, actio vi bonorum raptorum.

Poenale en gemengde acties zijn gebonden aan het leven van de pleger (hiermee onderscheiden zij zich van de huidige onrechtmatige daadsactie), een reipersecutoire actie kon ook tegen diens erfgenaam worden ingesteld.

Poenale en gemengde acties kenden een noxaal karakter: als de onrechtmatige daad was ge­pleegd door een slaaf of een dier, kon actie worden ingesteld tegen de eigenaar; hij kon zich van de poenale actie bevrijden door de slaaf of het dier af te staan. Overgifte van het schadetoebrengend voorwerp, noxae deditio (facultatieve verbintenis). Vgl. art. 3:122 BW. Aangesproken moest worden de eigenaar op het moment van het instellen van de actie, niet de eigenaar op het moment van de onrechtmatige daad: de schade toebrengende handeling volgt de slaaf, zo luidde de regel: noxa caput sequitur. De aangesproken eigenaar kon de vorige eigenaar aanspreken met een actie uit verborgen gebreken.

Het Romeinse recht kende een gesloten stelsel van onrechtmatige daden (beperkt aantal formula's), denk aan diefstal en zaaksbeschadiging.

Diefstal (furtum) omvatte in het Romeinse recht meer gevallen dan de omschrijving van art. 310 WvSr; het omvatte tevens verduistering en ook het ongeoorloofd gebruik van andermans zaak, furtum usus (Bijvoorbeeld het tegen de wil van de eigenaar in gaan rijden met een in bewaring gegeven paard). Als er sprake was van ongeoorloofd gebruik dan pleegde de houder niet alleen wanprestatie, maar ook een onrechtmatige daad.

In het Romeins recht wordt niet gesproken over andermans zaak. Men kan zich kennelijk ook aan diefstal schuldig maken wanneer men zijn eigen zaak bedrieglijk ontvreemdt.

Zowel de eigenaar als de houder (onder bepaalde omstandigheden) hebben een actio furti. De actie uit dief­stal was zuiver poenaal; hiernaast kon de eigenaar ook revindiceren of een condictio furtiva instellen. Stelde men de revindicatie in dan sloot men de condictio uit en omgekeerd. Zij consumeren elkaar derhalve. De reipersecutoire actie en de actio furti cumuleren, de actio furti kan naast en onafhankelijk van beide reipersecutoire acties worden ingesteld Gestolen zaken (res furtivae) waren niet vatbaar voor verjaring.

Zaaksbeschadiging; lex Aquilia (damnum iniuria datum)

Het meest verwant aan onze algemene onrechtmatige daadsactie is de Romeinse actie uit zaaksbeschadiging. De lex Aquilia, die waarschijnlijk uit het jaar 286 vC. stamt, had de gehele materie van de zaaksbeschadiging opnieuw geregeld, zodat de actie die eruit voortkwam, actio ex lege Aquilia, de algemene actie uit zaaksbeschadiging werd.

Onder zaaksbeschadiging viel niet alleen materiële schade, maar ook het doden en verwonden van dieren en slaven. De actie die eruit voortkwam was gemengd van aard (reipersecutoir (alleen de werkelijke schade) en poenaal (boete)). De schade werd vast­gesteld op de hoogste waarde die de zaak had gedurende een bepaalde daaraan voorafgegane tijd (poenale kenmerk). De actie uit de lex Aquilia kon ook noxaal worden uitgevoerd: de eigenaar kon schade vergoeden of afstand doen van de slaaf of het dier dat de schade had veroorzaakt.

Wanneer men de drie bestanddelen van de huidige onrechtmatige daadsactie - onrechtmatigheid, schuld en causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade - afzonderlijk beschouwt, dan ziet men die gemakkelijk terug in het Romeinse recht.

Onrechtmatigheid: Uit de algemene regel volgt dat schade die niet op onrechtmatige wijze is ontstaan niet onder de lex Aquilia valt en dus niet wordt vergoed (bijvoorbeeld noodweer). Ook als de 'overheid' schade toebrengt en daarbij haar bevoegdheid niet overschrijdt, zal geen vergoeding mogelijk zijn. Tenslotte is daar de schade die wordt veroorzaakt om het gevaar van een grotere schade af te wenden. Indien de dreiging groot genoeg is en de noodzaak van het toebrengen der schade dus werkelijk aanwezig is, dan wordt die schade geacht niet onrechtmatig te zijn veroorzaakt.

Schuld: Opzet, dolus, kan men beschouwen als de zwaarste vorm van schuld in de brede zin van het woord. Men kan de schuld, culpa, ook naast de opzet stellen en daaronder slechts onzorgvuldigheid en nalatigheid verstaan. Slechts in de gevallen waarin ook de geringste schuld (culpa levissima) afwezig was - wij zouden tegenwoordig zeggen: wanneer de daad niet aan de dader kon worden toegerekend - was de dader niet schadeplichtig en sprak men van toeval, casus.

Causaal verband: Aanvankelijk vatte men deze eis zeer streng op en vereiste een positieve handeling van de dader waardoor de schade was ontstaan. Deze zeer sterke beperking van de causaliteit is op den duur m.b.v. ficties en ander processuele kunstgrepen opgeheven.

Dierschade (actio de pauperie)

Deze actie kon worden ingesteld tegen de eigenaar van het dier; het is een noxale actie. De eigenaar kon dus de schade betalen of het dier afstaan. De schade moest zijn ontstaan uit de woeste aard van het dier en niet door degene die het dier in toom houdt. Is dat laatste het geval dan is de actie uit de Lex Aquilia van toepassing. Tegenwoordig ligt de aansprakelijkheid voor dierschade niet bij de eigenaar maar bij de bezitter (art. 6:179 BW).

7.0 Erfrecht

Het erfrecht is het geheel van regels geldend voor de opvolging door een levende in het vermogen van de overledene. Het vermogen gaat in zijn geheel over en wij noemen dat een overgang onder algemene titel, i.t.t. de overgang van afzonderlijke onderdelen van het vermogen, die bekend staat als overgang onder bijzondere titel.

Een overgang onder algemene titel komen wij niet alleen in het erfrecht tegen; zij heeft in zeldzame gevallen ook wel onder de levenden plaats. In het huidige recht denke men aan het huwen in gemeenschap van goederen. In het Romeinse recht denke men aan adrogatio, waarbij iemand die een vermogen heeft, zich stelt onder de vaderlijke macht.

De gevallen van overdracht onder algemene titel zijn beperkt in aantal. In het Romeinse recht bestond de mogelijkheid van overdracht alleen t.a.v. de absolute of zoals men zei, van de zakelijke rechten. Relatieve of persoonlijke rechten kon men niet overdragen; anders gezegd: cessie was uitgesloten. Tegenwoordig is overdracht van absolute en relatieve rechten mogelijk, maar in het algemeen is het niet mogelijk om je van schulden te ontdoen.

Het vermogen dat bij overlijden van de erflater in zijn geheel overgaat is de nalatenschap, hereditas, die toevalt aan de erfgenaam, heres. De erfgenaam wordt dus in alle opzichten gelijkgesteld aan de erflater: hij zet de persoon van de erflater als het ware voort en is dus ook partij (geen derde).

Slechts enkele onderdelen van het vermogen van de erflater gaan niet mee over op de erfgenaam; men dient steeds te bedenken dat dit uitzonderingen zijn. Zo is het recht van vruchtgebruik gebonden aan het leven van de vruchtgebruiker en gaat dus niet over op zijn erfgenaam; zo houden de verbintenissen uit lastgeving en uit maatschap op bij de dood van één der partijen en zo gaat een schuld uit een onrechtmatige daad, die aanleiding geeft tot een poenale of gemengde actie, niet over op de erfgenaam van de pleger ervan, indien de pleger overlijdt vóór de totstandkoming van de procesovereenkomst.

Welke levende mag in het vermogen van de overledene opvolgen? Hij die tot de nalatenschap geroepen is; dit geroepen zijn tot de nalatenschap heet in het Romeinse recht delatio. Sommigen verwerven de nalatenschap van rechtswege, anderen moeten aanvaarden (aditio). Het eerste vindt gelijk met de dood plaats, voor het tweede is een aparte positieve handeling nodig.

Er waren en zijn slechts 2 gronden van geroepen zijn tot de nalatenschap, van delatio: de uiterste wilsverklaring, testamentum, en de wettelijke geroepenheid ofwel geroepenheid ab intestato (letterlijk: zonder testament, intestaat). Krachtens overeenkomst heeft nooit delatio plaats (zie ook art. 4:921, lid 2 BW). Er is dus

1. testamentair of testaat erfrecht en

2. het wettelijke erfrecht (erfrecht bij versterf, intestaat erfrecht). Erfrecht bij versterf treedt slechts in werking wanneer er geen geldig testament is. Naar Romeinse recht sloten in­testaat erfrecht en het testamentaire erfrecht elkaar uit: niemand kan ten dele met testament, ten dele bij versterf overlijden (nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest). Beschikte een testament ten tijde van de Romeinen (toch) over een deel van de nalatenschap, dan wordt dit uitgebreid over de gehele nalatenschap. Dit gebeurde uit voorliefde voor het testament (favor testamenti) Tegenwoordig kan men wel ten dele bij versterf, ten dele krachtens testament vererven.

Vereisten voor erflaters en erfgenamen

Voor de erfopvolging moet voldaan zijn aan de volgende vereisten:

1. Allereerst moet de erflater overleden zijn.

2. De erflater moet verder bekwaam zijn erfgenamen te hebben. In beginsel is ieder die een vermogen kan hebben eveneens bekwaam om erfgenamen te hebben. Slaven konden dus niet een erfgenaam instellen.
3. Maar een zoon onder de vaderlijke macht was toch toegestaan bij uiterste wil over zijn kapitaaltje te beschikken, hoewel dat strikt genomen niet zijn eigen vermogen was.

4. Zoals de erflater overleden moet zijn, zo moet de erfgenaam in leven zijn op het ogenblik van de dood van de erflater. Denk aan de fictie conceptus pro iam nota habetur. Een reeds verwekt maar nog niet geboren kind kan als erfgenaam optreden.

5. Ook de erfgenaam moest bekwaam zijn erfgenaam te zijn; onbekwaam waren allen die geen Romeinse burgers waren.

6. Naast onbekwamen kende men onbevoegden; men moest bevoegd zijn (overspeligen konden niet van elkaar erven, de tweede echtgenote had een beperkt erfrecht indien de erflater kinderen uit het eerste huwelijk had. Dit is bepaald in de constitutie Hac edictali).

Civiel en praetorisch erfrecht

Erfopvolging bij versterf werd al in de wet van de twaalf tafelen geregeld. In een bepaalde volgorde werden de verwanten uitsluitend langs de mannelijke lijn (agnati) tot de nalatenschap geroepen. Later werd dit agnatenstelsel verlaten, door toedoen van de praetor; hij kende ook nalatenschappen toe aan personen die naar civiel recht geen recht hadden op de erfenis. Zo ontstonden er naast de civiele erfgenamen (heredes) ook praetorische erfgenamen (bonorum possessores). De laatste groep was in alles gelijkgesteld aan de eerste. Men gebruikte hier de fictie acsi heres esset alsof hij de erfgenaam was. De civiele erfgenaam beschikte over een actie om de nalatenschap op te eisen (hereditatis petitio), de praetorische erfgenaam had een actie in de vorm van een interdictenbezit (interdictum quorum bonorum). Justinianus verenigde beide soorten van erfrecht. Bij versterf worden sindsdien in een bepaalde volgorde de bloedverwanten (cognati) geroepen, mannen én vrouwen.

De testamentaire erfopvolging ging vóór die bij versterf.

Testament

De testamentaire erfopvolging ging vóór die bij versterf. Een testament of uiterste wil is een herroepelijke verklaring. Thans art. 4:942 BW. Herroepen is niet mogelijk als je niet meer beschikt over je verstandelijke vermogens. Anders dan tegenwoordig was het voor de geldig­heid van het Romeinse testament noodzakelijk dat het de benoeming van een erfgenaam bevatte. Zonder zo'n erfstelling, heredis institutio, was het Romeinse testament ongeldig. De erfstelling moest aan het begin van het testament staan; beschikkingen die vóór de erfstelling waren geplaatst waren oorspronkelijk nietig. Steeds moest de erfgenaam met name worden genoemd.

Een erfstelling kon geschieden onder opschortende voorwaarde, maar niet onder ont­bin­dende voorwaarde: immers de volgende regel gold: eenmaal erfgenaam, altijd erfgenaam (semel heres, semper heres). Was de voorwaarde onmogelijk of onzedelijk dan bleef het testament geldig, maar werd de voorwaarde als niet geschreven beschouwd.

Naast de verplichte erfstelling kon men andere beschikkingen treffen, die al dan niet van vermogensrechtelijke aard waren. De beschikkingen van vermogensrechtelijke aard, bijv. legaten, heten makingen. Niet van vermogensrechtelijke aard, is bijvoorbeeld de benoeming van een voogd.

Een grote lacune in de Romeinse tijd was het ontbreken van een registerstelsel. Ook vervalsingen vormden een gevaar. Om dat tegen te gaan hebben de Romeinen vormvereisten ingesteld. Het testament is daardoor geworden tot een schriftelijke verklaring voorzien van een dagtekening en gezegeld door de erflater en 7 getuigen (de Romeinen ondertekenden aanvankelijk niet). De erflater hoefde het testament niet eigenhandig te schrijven.

Legitieme portie

In de loop der tijd werd de onbeperkte testeervrijheid aan banden gelegd: be­paalde erfgenamen bij versterf werden daarbij beschermd. De erflater had dus niet meer bevoegdheid de erf­genaam bij versterf geheel te onterven (exheredatio); deze erfgenaam had altijd recht op de legitieme portie, 1/4 deel van hun intestaatdeel, (quarta legitima); de erfgenaam bij versterf die de bevoegdheid heeft de geldigheid van het testament aan te tasten wanneer zijn legitieme portie niet was toebedeeld, heet legitimaris. Een legitimaris is steeds erfgenaam bij versterf (let op: als er nog één kind en één ouder van de erflater in lever zijn, dan is slechts het kind legitimaris. Hij is immer erfgenaam bij versterf. Pas als er geen kinderen zijn is de ouder legitimaris)  Hij kan tegen het testament opkomen als hij minder heeft gekregen dan een vierde deel van zijn intestaatportie. Vroeger kon hij het testament nietig laten verklaren met als gevolg dat hij zijn hele intestaatdeel kreeg (en dus niet 1/4 deel), sinds Justinianus had de legitimaris die wel iets maar niet genoeg had gekregen ‘slechts’ een actie ter aanvulling van zijn legitieme deel, actie supplendam legitimam portionem. In het huidige recht is dat ook zo.

Alle legitimarissen zijn intestaat erfgenaam. Niet alle intestaat-erfgenamen zijn legitimarissen (alleen hij die de bevoegdheid heeft de geldigheid van een testament aan te tasten o.g.v. zijn legitieme portie).

De actie van de legitimaris

De onterfde legitimaris had een nalatenschapsactie (hereditatis petitio);. Met deze actie kon men erkenning van zijn erfgenaamschap vragen, maar men kon er ook het bezit van de nalatenschap mee opvorderen. In het eerste geval leidde zij tot een zuiver declaratoir vonnis, in het tweede geval leek zij op een reivindicatio, met dien verstande dat niet de eigenaar het bezit van 'zijn' zaak opeiste, maar de erfgenaam het bezit van 'zijn' nalatenschap. Ook de legitimaris beschikte over deze nalatenschapsactie die werd ingesteld tegen de testamentaire erfgenaam: ‘de klacht van het liefdeloze testament’ (querela inofficiosi testamenti). De erflater werd in feite verweten geestesziek te zijn. Het testament is dus vernietig­baar en de querela was het rechtsmiddel daartoe. De querela werd te gelde gemaakt niet door middel van het formulaproces maar met een wettelijke actie, legis actie, voor een college van honderd mannen (centumviri). Deze had als vaste rechtspraak de vernietiging van testamenten op grond van geesteszwakte wanneer de erflater zijn verwanten minder dan de legitieme portie had toebedeeld. Het werd door het college van honderdmannen behandeld, omdat de vraag of iemand geesteszwak was geweest een feitelijke vraag was en deze werd niet door de praetor beantwoord maar door de rechter. Een enkelvoudige rechter (unus iudex) kan geen vaste rechtspraak scheppen, werd keer tot keer gekozen. In de Justiniaanse tijd eiste men aanvulling, met instandhouding van het testa­ment. Vernietiging van het hele testament vroeg men alleen bij totale onterving.

De gehele regeling van de legitieme portie kon door de erflater gemakkelijk worden ontdoken door zijn goederen reeds bij zijn leven weg te schenken en zodoende de nalatenschap leeg te pompen. Daarom werden aan de legitimaris afzonderlijke acties gegeven naar het voorbeeld van die van het liefdeloze testament: de actie van de liefdeloze schenking, querela inofficiosae donationis en de actie van de liefdelozen bruidsschat, querela inofficiosae dotis.

Saisinebeginsel

Soms moet de nalatenschap afzonderlijk worden verkregen door aanvaarding (aditio), in andere gevallen is geen aanvaardig nodig en wordt de nalatenschap van rechtswege (ipso iure) verkregen op het ogenblik van de delatio, dus op het ogenblik van de dood van de erflater. In het eerste geval spreken we van vrijwillige erfgenamen (heredes voluntarii), in het tweede geval van noodzakelijke erfgenamen (heredes necessarii). Dit waren de kinderen die door de dood van de erflater van 'eigen recht' (siu iuris) werden. Men noemt hen ook wel sui ac necessarii. Deze laatste kregen dus van rechtswege de nalatenschap, wat niet prettig was als deze was overbelast met schulden. Hen viel een praetorische gunst ten deel: het voorrecht van verwerping, beneficium abstinendi. Als de noodzakelijke erfgenaam gebruik maakte van het voorrecht van verwerping, werd de volgende erfgenaam tot de nalatenschap geroepen, hoewel degene die verworpen had naar civiel recht erfgenaam bleef. Die volgende erfgenaam was dus een praetorische erfgenaam.

Tegenwoordig kennen we alleen noodzakelijke erfgenamen; er is sprake van automatische verkrijging en dit wordt weergegeven met de spreuk  le mort saisit le vif, de dode grijpt de levende. Dit is het saisinebeginsel. In het beginsel ligt uitgedrukt dat de nalatenschap geen tel onbeheerd is en dat de erfgenaam de ware voortzetter is van de persoon van de erflater.

Aanvaarding van de nalatenschap

In het Romeinse recht verliep enige tijd tussen het open­vallen (delatio) en de aanvaarding (aditio) door de vrijwillige erfgenaam; de nalatenschap was dan onbeheerd, hereditas iacens. Was er eenmaal aanvaard, dan was de nalatenschap voor altijd overgegaan op de erfgenaam, sempel heres semper heres. Deze aan­vaarding had terugwerkende kracht d.w.z. achteraf werd zij geacht te hebben plaatsgevonden op het tijdstip van de delatio, d.w.z. op het tijdstip van de dood van de erflater. Door de terugwerkende kracht in het Romeinse recht werd de eenheid tussen de erflater en erfgenaam bewaard.

Stierf de vrijwillige erfgenaam voordat hij had aanvaard, dan konden zijn erfgenamen over het algemeen niet meer aanvaarden: anders gezegd, de delatio vererfde niet.

Wij kennen ook ‘aanvaarding’ (art. 4:1093 BW), hoewel dat niet strookt met het saisinebeginsel: tegenwoordig betekent aanvaarding dat men afstand doet van de mogelijkheid tot verwerping. Het is bij ons dan ook eerder zo dat de verwerping terugwerkende kracht heeft. Heeft men eenmaal verworpen, dan wordt men geacht nooit erfgenaam te zijn geweest.

Hoe nu geschiedde de aanvaarding door de erfgenaam?

Zij kon uitdrukkelijk geschieden d.m.v. een bijzonder daarop gerichte wilsverklaring. Zij kon ook stilzwijgend geschieden, door het verrichten van handelingen die deden blijken dat men zich als erfgenaam beschouwde (pro herede gestio). Voorbeeld: het verkopen van een huis.

In het Romeinse recht kon men in het testament bepalen dat aanvaarding slechts binnen een bepaalde tijd (gewoonlijk honderd dagen) zou kunnen plaatshebben. Was er geen termijn genoemd in het testament dan kon de benoemde erfgenaam in beginsel onbepaalde tijd met het aanvaarden wachten. Dit was bijzonder onaangenaam voor de schuldeisers. De schuldeisers van de aangewezen erfgenaam konden dan echter in rechte eisen dat hij zijn keus bepaalde; weigerde hij daarop in te gaan, dan werd hij geacht niet te hebben aanvaard, zodat de volgende erfgenaam aan de beurt kwam. Hij kon echter ook de praetor verzoeken hem alsnog een termijn van beraad, tempus deliberandi, toe te staan.

Het BW geeft in art. 4:1071 een termijn van vier maanden. Ook deze bepaling strookt niet met het saisinebeginsel. Zij wil niets anders zeggen dan dat in de­ze tijd de schuldeisers van de nalatenschap geen verhaal kunnen halen op de erfgenamen.

Boedelbeschrijving en boedelafscheiding

De keuze tussen aanvaarding en niet-aanvaarding gold voor de gehele nalatenschap. Het was dus een gok: de nalatenschap kon meer schulden dan baten omvatten. Justinianus schiep een derde mogelijkheid: de aanvaarding onder het voorrecht van boedelbeschrijving (benificium inventarii). Bij deze beneficiaire aanvaarding (zie ook art. 4:1078 BW) was de erfgenaam slechts aansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap tot een maximum van de baten: hij moest de nalatenschap in feite vereffenen (vergelijk de curator in een faillissement) en hoefde dus nooit met zijn persoonlijk vermogen bij te springen.

Let op: het ging hier nog steeds om aanvaarden en niet om verwerpen (want dan zou de volgende erfgenaam aan de orde komen). Tijdens de afwikkeling waren beide vermogens (van erflater en erfgenaam) nog ge­scheiden. Als er na de afwikkeling een positief saldo overblijft is sprake van samenvloeiing Thans: art. 4:1078 BW.

De verkrijging van de nalatenschap door de vrijwillige erfgenaam kon een nadeel betekenen voor de nalatenschapsschuldeisers, namelijk als de erfgenaam onvermogend was. Zij kregen daarom het voorrecht van boedelafscheiding (beneficium separationis). Ook hier gold: de vermogens smolten niet direct samen, de nalatenschapsbaten strekten tot verhaal voor de nalaten­schapsschuldeisers. Boedelafscheiding is te vinden in art. 4:1153 BW.

De verdeling der nalatenschap

Wat als er meer erfgenamen zijn (coheredes)? Wat is hun onderlinge betrekking? De gang van zaken m.b.t. de absolute rechten is een andere dan die t.a.v. de vorderingen en schulden. Vorderingen en schulden worden van rechtswege in evenredigheid verdeeld over de erfdelen. Dit gebeurt krachtens de bepaling nomina ipso iure divisa. Erfgenamen kunnen onderling anders overeenkomen. Dergelijke overeenkomsten werken echter niet t.o.v. de schuldeiser/schuldenaar, leidt dus slechts tot onderlinge verrekening. Is een vordering/schuld ondeelbaar dan is iedere erfgenaam gerechtigd tot opvordering van het geheel.

In het huidige recht worden de schulden van rechtswege verdeeld. Men neemt tegenover de vorderingen een tweeslachtige houding aan die voortkomt uit de dubbele zienswijze die op de vordering bestaat: enerzijds is zij een relatief recht, anderzijds is zij een goed (nl. als zij nog niet geïnd is door een erfgenaam en dan wordt zij gezien als een absoluut recht).

De absolute rechten van de nalatenschap vielen en vallen in de gemene boedel; een boedel is dus het geheel van absolute rechten van een nalatenschap. Over een zich in de gemene boedel bevindend absoluut recht, bijvoorbeeld eigendomsrecht van een zaak, kan slechts door de gezamenlijke boedelgenoten worden beschikt. Voorbeeld: erflater heeft koe verkocht, maar sterft voor levering: koper kan de gehele koe van welke erfgenaam dan ook opvorderen omdat de verbintenis ondeelbaar is en hoeft hij ze niet gezamenlijk aan te spreken. Wel kan iedere erfgenaam afzonderlijk beschikken over zijn onverdeeld aandeel in de gehele boedel of boedelbestanddeel. Als een erfgenaam beschikt over zijn onverdeeld aandeel in een boedelbestand dan wordt de koper aan wie het aandeel geleverd wordt betrokken bij de verdeling van die zaak. Per saldo vinden er dan 2 delingen plaats. Een van de gehele nalatenschap tussen de erfgenamen en een van de gedeeltelijk verkochte onverdeelde zaak tussen de koper en de erfgenamen die hun aandeel niet hadden verkocht. De Romeinen zagen dit niet als een bezwaar. Huidig recht verlangt toestemming van medeerfgenamen (art. 3:190 BW).

Als men eenmaal tot boedelscheiding overgaat, dan betreft het steeds de gehele boedel (zie art. 3:178 en 3:179 BW). Een tussen boedelgenoten gesloten overeenkomst volgens welke de boedel onverdeeld zal blijven heeft slechts een beperkt rechtsgevolg, nl alleen als er wordt gesteld dat er binnen een bepaalde termijn niet wordt verdeeld en als hij ten voordeel van de zaak is (zie art. 3:178 BW).

Boedelscheiding

De boedelscheiding komt meestal in onderling overleg tot stand; zij is een overeenkomst. De toegescheiden goederen moeten wel nog over en weer worden geleverd, wil iedere boedelgenoot volledig eigenaar kunnen worden van de hem toegescheiden zaken. Worden erfgenamen het onderling niet eens, dan staat hen een boedelscheidingsactie, actio familiae erciscundae, ter beschikking; deze eindigt in een adiudicatio. Met dit vonnis wordt men volledig eigenaar, er hoeft niet meer af­zonderlijk te worden geleverd. Het vonnis is m.a.w. een wijze van eigendomsverkrijging. Tegenwoordig is het anders: art. 3:186 BW zegt dat er wel nog moet worden geleverd.

Overbedeling:

Soms is het onmogelijk de boedel zodanig te verdelen dat ieder der deelgenoten goederen net ter waarde van zijn aandeel verkrijgt. In zulke gevallen kan aan een deelgenoot meer dan zijn aandeel worden toegescheiden, waartegenover hij een geldsom ten belope van de overwaarde in de boedel stort.

Schuldverrekening: Een erfgenaam die iets aan de erflater en dus thans aan de gezamenlijke erfgenamen schuldig is kan men een naar verhouding kleiner deel toescheiden.

Soms is er een verplichting tot inbreng (collatio). Zo moeten schenkingen die aan één der erf­genamen tijdens het leven van de erflater zijn gedaan worden ingebracht, opdat de gelijk­heid tussen de erfgenamen wordt hersteld. Ook het geëmancipeerde kind moet inbrengen wat hij na zijn emancipatio heeft verdiend.

Legaten

De overgang van enkele afzonderlijke bestanddelen van het vermogen heeft nimmer bij versterf plaats, maar uitsluitend bij testament. Een testamentaire beschikking waarbij iemand een bepaald goed of hoeveelheid goederen van een bepaalde soort vermaakt, heet legaat (legatum). Het legaat is een schenking in materiële zin, geen schenkingsovereenkomst. maar een eenzijdige rechtshandeling waardoor iemand wordt bevooroordeeld met de bedoeling te bevooroordelen (zie art. 4:1004 BW) Een legaat is steeds herroepelijk. Er zijn twee soorten legaten (iedere legaat was aan vaste bewoordingen gebonden).

Vindicatielegaat, legatum per vindicationem:
is te herkennen aan de woorden do lego (let. ik schenk en vermaak). De legataris wordt op het tijdstip van de dood van de erflater eigenaar van de gelegateerde zaak. Het vindicatielegaat had dus absolute werking; levering door de erfgenaam hoefde niet meer te geschieden. Het vindicatielegaat is dus een wijze van eigendomsverkrijging, van overgang onder bijzondere titel. De legataris kan zijn zaak op­eisen met de reivindicatio. Daarnaast kon het vindicatielegaat nieuwe rechten in het leven roepen zonder dat er nadere vestigingshandelingen waren vereist, en wel het recht van erfdienstbaarheid en het recht van vruchtgebruik.

Leverings- of damnatielegaat, legatum per damnationem:
is te herkennen aan de woorden heres damnas esto (let. mijn erfgenaam heeft als verplichting). Bij de dood van de erflater ontstond de verplichting van de erfgenaam jegens de legataris het gelegateerde alsnog over te dragen. De erfgenaam bleef dus na de dood eigenaar, maar had een persoonlijke verplichting de zaak in eigen­dom over te dragen; deze verplichting kon de legataris opeisen met een persoonlijke actie (actio ex testamento). Het damnatielegaat riep dus een verbintenis of een persoonlijk recht in het leven (het vindicatielegaat riep een zakelijk recht in het leven). Heeft de erfgenaam eenmaal geleverd en blijkt achteraf het testament nietig te zijn, dan bleef de eigendoms­overdracht geldig. Niet het legaat maar het voldoen eraan was de titel van eigendomsover­dracht; het damnatielegaat was een abstracte leveringstitel.

Justinianus hief het onderscheid tussen de legaten op; Hij gaf de legataris zowel een persoonlijke als zakelijke actie. Sindsdien zijn alle legaten in feite vindicatielegaten. De huidige legaten zijn echter te beschouwen als damnatielegaten. Ons recht verkiest daarmee de bescherming van de schuldeisers van de erflater boven de belangen van de legataris. Het verschil komt het duidelijkste tot uiting als de erfgenaam op het tijdstip van de dood van de erflater onvermogend is. Het damnatielegaat valt dan in het faillissement van de erfgenaam, terwijl het vindicatielegaat er buiten valt en door de legataris kan worden opgeëist met een revindicatie.

Fideïcommissen

Het Romeinse erfrecht gold uitsluitend voor Romeinse burgers. Wat als een erflater een niet-Romein als erfgenaam wilde? Hij ‘verzocht’ dan zijn erfgenaam bepaalde zaken uit de nalatenschap (of de gehele nalatenschap) over te dragen aan deze niet-Romein. De erflater liet het over aan het fatsoen van de erfgenaam om dat te doen; dit verzoek kreeg de naam fideïcommis. Het was niet meer dan een morele verplichting. Onder Augustus werd een rechtsmiddel geschapen waarmee de erfge­naam tot uitvoering van het verzoek kon worden gedwongen. De vreemdeling kreeg dan de zaken onder bijzondere titel van de erfgenaam; deze erfgenaam, die moest uitke­ren, was de fiducia­rius (‘vertrouweling’, bezwaarde erfgenaam), de bevoordeelde derde heette de ficeïcommissarius (verwachter, art. 4:1020 e.v. BW). Fideïcommissen heten nu erfstellingen over de hand.

Wat als de bezwaarde erfgenaam de gehele nalatenschap moest overdragen? Dan rees er een moeilijkheid want dat zou neerkomen op een overgang onder algemene titel en dat is bij leven niet mogelijk (uitzondering: adrogatio). Hij kan dan de afzonderlijke bestanddelen onder bijzondere titel overdragen, maar dat was alleen mogelijk bij absolute rechten; vorderingen konden in het Romeinse recht niet onder bijzondere titel worden overgedragen (tegenwoordig wel: cessie). Schulden konden en kunnen in het geheel niet worden overgedragen onder bijzondere titel. De erfgenaam bleef in het Romeinse recht dus schuldeiser en schuldenaar wat betreft de vorderingen en schulden uit de nalatenschap. De oplossing lag op de procesrechtelijke weg nl. in het se­naatsbesluit senatusconsultum Trebellianum: de bezwaarde erfgenaam bleef schuldeiser en schuldenaar zolang hij de absolute rechten niet had overgedragen aan de verwachter. Had de uitkering plaatsgehad, dan konden de nalatenschapsschuldeisers de verwachter onmiddellijk aanspreken, terwijl de verwachter onmiddellijk de nalatenschapsschuldenaren kon aanspreken (met een actie voorzien  van de fictie acsi heres esset alsof hij de erfgenaam was,  actio utilis). Werd de bezwaarde erfgenaam toch nog door schuldeisers aangesproken dat kon hij zich bij een strengrechtelijke overeenkomst verweren met de exceptio doli en bij een bona fide overeenkomst vond verweer ambtshalve plaats. Hetzelfde verweer had de schuldenaar richting de bezwaarde erfgenaam die toch nog een vordering trachtte te innen.  Het gevolg was dat het fideïcommis praktisch dezelfde rechtsgevolgen had als de erfstelling; toch gold de verwachter niet als opvolger onder algeme­ne titel van de erflater maar als opvolger onder bijzondere titel van de erfgenaam.

De regeling van het Trebelliaanse senaatsbesluit heeft de ontwikkeling van het cessiemandaat beïnvloed.

Familiefideïcommissen

Soms wilde men bepaalde vermogensbestanddelen (onroerende zaken) reserveren voor de familie van de erflater. De erflater stelde daartoe zijn erfgenaam in als fiduciarius voor diens nakomelingen; deze bleef tot zijn dood fiduciarius. De verwachter kreeg het met een fedeicommis belaste goed dus pas na de dood van de bezwaarde erfgenaam. Daardoor kon het bezwaarde goed niet aan derden worden geleverd. Deed hij dit toch dan  kon de verwachter een zakelijke actie instellen tegen degene die het goed van de bezwaarde had gekregen. De bezwaarde was immers beschikkingsonbevoegd. Bovendien werd geen acht geslagen op de goede trouw van de verkrijger. Nog een stap verder ging het wanneer men de bezwaarde erfgenaam verplichte het met een fideicommis bezwaarde goed voor zijn gehele directe nakomelingschap te bewaren.  De erflater bepaalde dan dat zijn erfgenaam het bezwaarde goed diende te bewaren voor zijn nakomelingen en dat deze op hun beurt na de dood van de bezwaarde erfgenaam, als nieuwe bezwaarde erfgenamen, het goed intact moesten laten voor hun descendenten etc. Met zo’n constructie bleef een goed voor eeuwig onttrokken aan het handelsverkeer en was sprake van verwaarlozing. Een dergelijk familiefideïcommis was aanvankelijk onmogelijk vanwege de bepaling dat de verwachter in leven moest zijn op het moment van de dood van de erflater. Justinianus stak hier een stokje voor: na de vierde generatie moest de overdracht echt plaatsvinden.

Tegenwoordig is de erfstelling over de hand verboden (art. 4:926, lid 1 BW). Dit verbod is eigenlijk overbodig gezien art. 4:946 lid 1 BW. Wel toegestaan is het fideïcommis de residuo, ‘van wat er overblijft van het legaat’ (art. 4:928 lid 1 BW).

Een codicil bevat geen erfstelling en is niet aan vormvoorschriften onderhevig. Vijf Getuigen dienden het te ondertekenen.